1 ABR 79/12

Zustimmungsverweigerung bei nicht-vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung (§1 Abs.1 S.2 AÜG, §99 BetrVG) • Der Betriebsrat darf die Zustimmung zu einer Einstellung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern, wenn die Maßnahme gegen ein Gesetz verstößt. • § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG (in der Fassung nach dem Missbrauchsverhinderungsgesetz) untersagt die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung und ist als Verbotsnorm iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG anzusehen. • Bei der Beurteilung eines Zustimmungsersetzungsantrags ist die im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Rechtslage maßgeblich. Die Arbeitgeberin (Rechtsnachfolgerin der B GmbH & Co. KG) beabsichtigte, eine Stelle intern mit einer bei der D GmbH & Co. KG beschäftigten Leiharbeitnehmerin zu besetzen und informierte den Betriebsrat. Der Betriebsrat verweigerte die Zustimmung zur Übernahme der Arbeitnehmerin im Wege der Arbeitnehmerüberlassung mit der Begründung, es handele sich um Dauerausleihe und eine Umgehung der Tarifordnung sowie einen Verstoß gegen geltendes Recht. Die Arbeitgeberin beantragte beim Arbeitsgericht die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG und die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit eines vorläufigen Einsatzes; das Arbeitsgericht gab dem statt, das Landesarbeitsgericht wies die Beschwerde des Betriebsrats ab. Die Arbeitgeberin legte Rechtsbeschwerde ein. Streitpunkt war, ob die beabsichtigte Überlassung als nicht vorübergehend iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG anzusehen und damit gesetzeswidrig ist. • Zulässigkeit: Die Arbeitgeberin hatte Rechtsschutzbedürfnis; § 99 BetrVG/§ 14 Abs. 3 AÜG sind anwendbar, da die Betriebsgröße die Zustimmungspflicht auslöst. • Maßgebliche Rechtslage: Entscheidend ist die Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung; Änderungen der Rechtslage können berücksichtigt werden, sofern der festgestellte Sachverhalt die neue rechtliche Beurteilung trägt und die Beteiligtenrechte nicht verletzt werden. • Auslegung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG: Die Vorschrift ist nach Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck sowie Gesetzeshistorie so zu verstehen, dass sie die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung ausschließt; dies entspricht dem Ziel des Missbrauchsverhinderungsgesetzes und der Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben. • Unionrechtliche Vereinbarkeit: Eine Untersagung nicht-vorübergehender Überlassung steht nicht im Widerspruch zur Richtlinie 2008/104; die Richtlinie ist durchweg auf ‚vorübergehende/temporäre‘ Überlassungen angelegt und lässt nationale Regelungen zu, die missbräuchliche dauerhafte Überlassungen verhindern. • Anwendung auf den Einzelfall: Die geplante, zeitlich unbegrenzte Überlassung der Arbeitnehmerin, die dauerhaft anstelle eines Stammarbeitnehmers eingesetzt werden sollte, ist keine vorübergehende Überlassung und verstößt daher gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. • Rechtsfolge: Weil § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eine Verbotsnorm iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG darstellt, war die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats zu Recht erfolgt; der Antrag auf gerichtliche Ersetzung war deshalb unbegründet. • Feststellungsantrag: Mit Blick auf die Entscheidung über den Zustimmungsersetzungsantrag war das Verfahren hinsichtlich des Feststellungsantrags entsprechend einzustellen. Das Bundesarbeitsgericht bestätigt die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts und weist die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin zurück. Die gerichtliche Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmerin war unbegründet, weil die geplante, nicht zeitlich begrenzte Überlassung gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG verstößt. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ist als Verbotsnorm zu verstehen, die nicht-vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung ausschließt; damit berechtigt diese Vorschrift den Betriebsrat, seine Zustimmung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu verweigern. Die Feststellungsklage bezüglich der dringenden Erforderlichkeit des vorläufigen Einsatzes konnte nach Entscheidung über den Zustimmungsersetzungsantrag nicht weiter verfolgt werden, daher wurde das Verfahren insoweit eingestellt. Somit hat der Betriebsrat in der Hauptsache gewonnen, weil die geplante Maßnahme gesetzeswidrig war und die Zustimmungsverweigerung folgerichtig war.