2 AZR 651/13

Außerordentliche Kündigung wegen einmaliger sexueller Belästigung: Abmahnung erforderlich • Sexuelle Belästigung gemäß § 3 Abs. 4 AGG kann grundsätzlich einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB darstellen. • Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung ist nach Feststellung eines an sich wichtigen Grundes eine Interessenabwägung vorzunehmen, bei der Abmahnung grundsätzlich als mildere Maßnahme in Betracht kommt. • Eine einmalige, einmalig eingesetzte sexuelle Belästigung kann zwar pflichtwidrig und geeignet zur Kündigung sein, rechtfertigt jedoch nicht zwingend eine fristlose Kündigung, wenn aus den Umständen eine Abmahnung zur Vermeidung der Wiederholungsgefahr genügt. • Eine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung kommt nicht in Betracht, wenn die Voraussetzungen der Sozialgerechtfertigtheit i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG nicht erfüllt sind. Der Kläger, seit 1996 Kfz-Mechaniker, berührte am 27.7.2012 in den Sozialräumen einer Bekleidungspflegefirma eine unbekannte Reinigungskraft an der Brust und machte eine sexuelle Bemerkung; die Frau lehnte dies ab. Der Kläger gab den Vorfall im Gespräch mit der Beklagten zu und zeigte Reue. Die Beklagte sprach am selben Tag die außerordentliche fristlose Kündigung aus. Der Kläger suchte Wiedergutmachung, schrieb eine Entschuldigung und vereinbarte gegen Zahlung eines Schmerzensgelds einen Täter-Opfer-Ausgleich; ein Strafverfahren wurde eingestellt. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab, das Landesarbeitsgericht gab ihr statt; die Beklagte legte Revision ein. • Revisionsgericht (BAG) hält die Revision der Beklagten für unbegründet und bestätigt die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts. • Rechtliche Prüfstruktur: Zunächst ist zu klären, ob der Sachverhalt "an sich" einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB darstellt; anschließend ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist. • Feststellung: Der Kläger hat eine sexuelle Belästigung i.S.v. § 3 Abs. 4 AGG begangen; verbale Äußerung und körperliche Berührung waren objektiv unerwünscht und verletzten die Würde der Betroffenen. • Rechtsfolge der Tat: Sexuelle Belästigung ist als Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten nach § 7 Abs. 3 AGG grundsätzlich als wichtiger Grund geeignet, jedoch ist dies nicht automatisch ausreichend für eine außerordentliche Kündigung; Umfang und Intensität sind entscheidend. • Interessenabwägung und Verhältnismäßigkeit: Bei steuerbarem Fehlverhalten ist regelmäßig eine Abmahnung erforderlich, es sei denn, eine Wiederholungsgefahr ist bereits ex ante offensichtlich oder die Pflichtverletzung ist so schwer, dass selbst erstmaliges Dulden unzumutbar wäre (§ 12 Abs. 3 AGG, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz). • Anwendungsfall: Das Landesarbeitsgericht berücksichtigte die langjährige beanstandungsfreie Tätigkeit, das unverzügliche Eingeständnis und entschuldigende Verhalten sowie den Täter-Opfer-Ausgleich; daraus ergab sich keine erkennbare Wiederholungsgefahr und eine Abmahnung wäre verhältnismäßig gewesen. • Bewertung der besonderen Umstände: Der Vorfall war einmalig, der Kläger zeigte Einsicht und beendete die Handlung sofort; eine Gefährdung zukünftiger Arbeitsverhältnisse erschien nicht gegeben. Das Berufungsgericht hat innerhalb seines Beurteilungsspielraums ohne Rechtsfehler zugunsten des Klägers abgewogen. • Keine Umdeutung in ordentliche Kündigung: Eine Umdeutung nach § 140 BGB in eine sozial gerechtfertigte ordentliche Kündigung scheidet aus, weil die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 KSchG nicht vorliegen. • Prozesskostenfolge: Die Beklagte trägt die Kosten der erfolglosen Revision gemäß § 97 Abs. 1 ZPO. Die Revision der Beklagten wird zurückgewiesen. Die außerordentliche fristlose Kündigung vom 31.7.2012 war unwirksam, weil zwar eine sexuelle Belästigung vorlag, die aber unter Abwägung aller Umstände nicht ohne Weiteres die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigte. Angesichts der langjährigen beanstandungsfreien Beschäftigung, des sofortigen Eingeständnisses, der erkennbaren Einsicht und des Täter-Opfer-Ausgleichs war eine Abmahnung als milderes, geeignetes Mittel erforderlich und zumutbar. Eine Umdeutung in eine sozial gerechtfertigte ordentliche Kündigung kommt nicht in Betracht. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.