2 AZR 449/15

Zurückverweisung wegen unzureichender Feststellungen zur fristlosen Kündigung und Ersatzurlaubsansprüchen • Arbeitgeber kann nach einer unwirksamen Kündigung den Arbeitnehmer zur Arbeitsaufnahme durch einfache Ladung auffordern; eine detaillierte Vorabbeschreibung der konkret zu leistenden Tätigkeit ist nicht stets erforderlich. • Die beharrliche Nichtbefolgung einer zulässigen Arbeitsaufforderung kann eine Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten darstellen und unter Umständen eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen (§ 626 BGB). • Vorsorgliche Freistellungen während schwebender Kündigungsschutzverfahren erfüllen Urlaubsansprüche nur, wenn der Arbeitgeber die Urlaubsvergütung vorab zahlt oder vorbehaltlos zusagt; andernfalls entsteht bei Verfall ein Anspruch auf Ersatzurlaub oder Entschädigung. • Ansprüche auf Ersatzurlaub beruhen auf den allgemeinen Schadensersatzvorschriften (u.a. § 280, § 249 BGB) und unterliegen der regelmäßigen Verjährung nach § 195 BGB. • Bei unzureichenden tatbestandlichen Feststellungen hat die Revisionsinstanz die Entscheidung aufzuheben und zur erneuten Verhandlung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§§ 562, 563 ZPO). Der Kläger, seit 2000 als Sachgebietsleiter bei der Beklagten beschäftigt, erbrachte zuletzt Arbeitsleistung 2007. Die Beklagte sprach mehrfach Kündigungen aus; eine fristlose Kündigung vom 14.7.2010 wurde als unwirksam angesehen. Die Beklagte hatte den Kläger zwischenzeitlich mehrfach vorsorglich unter Anrechnung auf Jahresurlaub freigestellt und später Abrechnungsbeträge überwiesen, die der Kläger als zu gering beanstandete. Nach wiederholter Aufforderung zur Arbeitsaufnahme im Juli/August 2013 erschien der Kläger nicht und berief sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen offener Forderungen und behaupteter Persönlichkeitsrechtsverletzungen. Die Beklagte kündigte daraufhin am 27.9.2013 fristlos, hilfsweise ordentlich; der Kläger erhob Kündigungsschutzklage und begehrte unter anderem Ersatzurlaub für verfallene Urlaubsjahre sowie Zahlungen. Die Vorinstanzen entschieden teils gegen den Kläger; die Beklagte legte Revision ein. • Revision der Beklagten ist zulässig und in Teilen begründet; das Berufungsurteil war im Kostenausspruch und in Feststellungen zum Ersatzurlaub aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen (§§ 562, 563 ZPO). • Rechtliche Prüfung: Für eine fristlose Kündigung nach § 626 Abs.1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt typischerweise einen wichtigen Grund darstellt und sodann eine Interessenabwägung vorzunehmen; Verletzungen arbeitsvertraglicher Nebenpflichten können einen wichtigen Grund bilden. • Nach ständiger Rechtsprechung kann der Arbeitgeber, nachdem er mit einer unwirksamen Kündigung in Annahmeverzug geraten ist, den Arbeitnehmer durch eindeutige Ladung zur Arbeitsaufnahme aus dem Verzug entlassen; eine genaue Vorabbeschreibung der konkreten Tätigkeit ist nicht in jedem Fall erforderlich. Ausreichend ist die Bereitschaft des Arbeitgebers, notwendige Konkretisierungen nach dem Erscheinen vorzunehmen. • Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, der Kläger müsse wegen fehlender Spezifizierung der künftigen Tätigkeit nicht erscheinen; damit hat es eine mögliche erhebliche Pflichtverletzung des Klägers übersehen. Es fehlen hinreichende Feststellungen, ob die Beklagte grundsätzlich bereit war, den Kläger vertragsgemäß einzusetzen, bzw. ob das Zurückbehaltungsrecht des Klägers nach § 273 BGB berechtigt war. • Das Landesarbeitsgericht hat keine hinreichende Interessenabwägung vorgenommen, insbesondere zur Bedeutung eines möglichen Rechtsirrtums des Klägers über ein Zurückbehaltungsrecht; deshalb ist die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung nicht endgültig festzustellen. • Zu den Urlaubsansprüchen: Vorsorgliche Freistellungen in schwebenden Kündigungsprozessen erfüllen den Anspruch nur, wenn Urlaubsvergütung vorab gezahlt oder vorbehaltlos zugesagt wurde. Fehlt dies, entsteht bei Verfall des Urlaubs ein Anspruch auf Ersatzurlaub nach den allgemeinen Schadensersatznormen (§§ 275, 280, 283, 286, 249 BGB). • Das Landesarbeitsgericht durfte insoweit nicht von einer Erfüllung ausgehen; gleichwohl kann es auf Grundlage der bisherigen Feststellungen weiterhin davon ausgehen, dass für 2008–2010 je 32 Arbeitstage entstanden sind und nicht erfüllt wurden. Bei Bedarf sind ergänzende Feststellungen zur Höhe der Entschädigung zu treffen. • Widerklage und Fragen der Annahmeverzugsvergütung sind ebenfalls von der Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung abhängig und daher nicht entscheidungsreif; die Vorinstanzen haben insoweit unzureichend festgestellt. • Aufgehoben und zurückverwiesen wurde insbesondere der Teil des Berufungsurteils, der dem Kläger Ersatzurlaub für 2008 zuerkannte; die Kostenentscheidung bleibt der Instanz nach Rückverweisung vorbehalten. Die Revision der Beklagten ist teilweise erfolgreich. Das Bundesarbeitsgericht hebt das Berufungsurteil insoweit auf, als es Feststellungen zur Ersatzurlaubsgewährung (insbesondere für 2008) und zum Kostenausspruch traf, und verweist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurück. Die bisherigen Feststellungen reichen nicht aus, um abschließend zu entscheiden, ob die fristlose Kündigung vom 27.09.2013 wirksam war; insbesondere ist offen, ob die Beklagte nach den vorausgegangenen Prozessen in ausreichendem Maße zur vertragsgemäßen Beschäftigung des Klägers bereit war oder ob dessen Verhalten eine erheblich pflichtverletzende Weigerung darstellte. Für die Urlaubsansprüche gilt, dass vorsorgliche Freistellungen während schwebender Kündigungsprozesse Urlaubsansprüche nur dann erfüllen, wenn die Urlaubsvergütung vorab gezahlt oder vorbehaltlos zugesagt wurde; fehlen diese Voraussetzungen, bestehen Ersatzurlaubs- oder Entschädigungsansprüche. Das Landesarbeitsgericht hat nach der Zurückverweisung über Kündigungsschutz, eventuell ordentliche Kündigung, Ersatzurlaub bzw. Entschädigung und die Widerklage erneut zu entscheiden und die erforderlichen ergänzenden Feststellungen zu treffen; auch über die Kosten der Revision wird es zu entscheiden haben.