2 AZR 468/15

Kündigungsschutz: Betriebsbegriff und Kleinbetriebsklausel bei ausländischer Niederlassung • Die Kündigungsschutzklage ist unbegründet, wenn der Arbeitnehmer zum Kündigungszeitpunkt nicht in einem Betrieb beschäftigt war, auf den §23 Abs.1 Satz3 KSchG nicht anwendbar ist. • Bei der Prüfung, ob ein Betrieb im Sinne des KSchG mehr als zehn Arbeitnehmer hat, ist auf den betriebsbezogenen (nicht unternehmensbezogenen) Betriebsbegriff abzustellen. • Arbeitnehmer einer ausländischen, organisatorisch eigenständigen Niederlassung sind nur dann bei der Betriebsgröße des inländischen Betriebs zu berücksichtigen, wenn sie in die dortige betriebliche Struktur eingebunden sind und im Wesentlichen Weisungen von dort erhalten. • Die Darlegungs- und Beweislast für die Betriebszugehörigkeit nach §23 Abs.1 KSchG trifft grundsätzlich den Arbeitnehmer; bei Kenntnisnachteilen gilt die abgestufte Darlegungs- und Beweislast. • Ein Anspruch auf Wiedereinstellung nach §242 BGB wegen treuwidrigem Verhalten des Arbeitgebers ist nur bei konkreten Anhaltspunkten für eine rechtsmissbräuchliche Verhaltensweise des Arbeitgebers zu bejahen. Der Kläger war seit 2007 als Sales- und Marketingmanager bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte hatte zuvor eine Betriebsstätte in der Schweiz erworben, deren Leiter für Personalentscheidungen vor Ort zuständig ist. Zum Zeitpunkt der Kündigung vom 28.10.2013 beschäftigte die Beklagte im Betrieb in F neben dem Kläger neun weitere Arbeitnehmer. Der Kläger rügte die Kündigung als sozial ungerechtfertigt und machte geltend, die in der Schweiz beschäftigten zwei Mitarbeiter mit Wohnsitz in Deutschland seien bei der Zählung der Betriebsgröße der F-Niederlassung zu berücksichtigen, sodass der Schutz des Kündigungsschutzgesetzes greife; außerdem begehrte er Wiedereinstellung. Die Beklagte trug vor, die beiden Schweizer Mitarbeiter erhielten ihre Weisungen von der Niederlassung in der Schweiz und suchten F nur gelegentlich auf. Die Vorinstanzen wiesen die Klage ab; der Kläger ließ Revision einlegen. • Die Revision ist unbegründet; das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. • Rechtliche Grundlagen: §1 Abs.2 KSchG, §23 Abs.1 Satz3 KSchG, §242 BGB relevant für Wiedereinstellungsanspruch; Betriebsbegriff im Kündigungsschutzgesetz entspricht im Wesentlichen dem des §1 BetrVG. • Der Kündigungsschutz greift nach §23 Abs.1 Satz3 KSchG in Betrieben, in denen in der Regel nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden, nicht mehr (mit bestimmten Ausnahmen) für nach dem 31.12.2003 begonnene Arbeitsverhältnisse. • Für die Anwendung der Kleinbetriebsklausel ist auf den Betrieb (organisatorische Einheit) abzustellen und nicht auf die Unternehmensgröße; dies ist verfassungskonform und nur in Einzelfällen zu durchbrechen, wenn die gesetzgeberischen Erwägungen der Privilegierung des Kleinbetriebs völlig entfallen. • Die Darlegungs- und Beweislast für die betriebliche Zuordnung trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer; bei besonderen Kenntnisnachteilen findet die abgestufte Darlegungs- und Beweislast Anwendung. • Sachverhaltliche Feststellungen der Vorinstanz sind verbindlich, soweit nicht mit einer zulässigen Tatbestandsberichtigung angegriffen; der Kläger hat eine solche nicht beantragt. • Im Streitfall war die Schweizer Betriebsstätte organisatorisch eigenständig mit eigener Verwaltung und Lohnbuchhaltung; deren Leiter traf Personalentscheidungen eigenverantwortlich, weshalb die dort Beschäftigten nicht der F-Niederlassung zuzurechnen sind. • Die bloß gelegentliche Anwesenheit der Schweizer Mitarbeiter in F für Meetings reicht nicht für eine Einbindung in die betriebliche Struktur von F; es fehlt an der überwiegenden Weisungsabhängigkeit von F. • Eine Zusammenrechnung der Arbeitnehmer beider Niederlassungen zur Umgehung der Kleinbetriebsklausel ist nicht geboten; fehlende Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Zersplitterung des Unternehmens. • Zum Wiedereinstellungsantrag: Selbst bei theoretischer Anwendbarkeit des §242 BGB auf Kleinbetriebe liegen keine Anhaltspunkte für treuwidriges Verhalten der Beklagten vor; die spätere Stellenausschreibung betrifft eine andere Tätigkeit und es bestehen keine Hinweise auf ein zeitnahes Angebot unmittelbar nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die Revision des Klägers wird zurückgewiesen; die Kündigungsschutzklage ist unbegründet, weil der Kläger zum Kündigungszeitpunkt nicht in einem Betrieb beschäftigt war, für den gemäß §23 Abs.1 Satz3 KSchG der erste Abschnitt des KSchG Anwendung findet. Die Schweizer Niederlassung ist organisatorisch eigenständig, ihre dortigen Mitarbeiter sind nicht in die betriebliche Struktur der F-Niederlassung eingebunden und werden daher nicht bei der Bestimmung der Betriebsgröße berücksichtigt. Eine Zusammenrechnung der Arbeitnehmer beider Einheiten ist weder rechtlich geboten noch liegt ein missbräuchliches Zersplitterungstatbestand vor. Der Wiedereinstellungsantrag ist ebenfalls unbegründet, da keine Anhaltspunkte für ein treuwidriges Verhalten der Beklagten vorliegen. Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.