10 ABR 33/15

Unwirksamkeit von Allgemeinverbindlicherklärungen wegen fehlender Ministerbefassung und mangelhafter 50%-Ermittlung • Allgemeinverbindlicherklärungen (AVE) sind Normsetzungsakte sui generis; sie bedürfen zur Wirksamkeit aktenkundiger zustimmender Befassung des zuständigen Ministers oder seines vertretungsberechtigten Staatssekretärs. • Bei Prüfung der Wirksamkeit einer AVE gilt im Verfahren nach §98 ArbGG der Amtsermittlungsgrundsatz; das Gericht hat die tatsächlichen Voraussetzungen der AVE unter Zugrundelegung der zum Erlasszeitpunkt verfügbaren, verwertbaren Informationen zu prüfen. • Die 50%-Quote des §5 Abs.1 Satz1 Nr.1 TVG (‚Mehrheit der tarifgebundenen Arbeitgeber beschäftigt ≥50% der unter den Geltungsbereich fallenden Arbeitnehmer‘) ist auf den Geltungsbereich des Tarifvertrags abzustellen; bei Erstreckungs‑Einschränkungen (‚Große Einschränkungsklausel‘) darf nicht auf die eingeschränkten ZVK‑Zahlen ohne weitere Korrektur abgestellt werden. • Fehlt eine aktenkundige Ministerbefassung, ist die AVE unwirksam; ebenso unwirksam ist eine AVE, wenn die für die 50%-Quote zugrunde gelegten Daten unbrauchbar sind. • Eine Vorlage an den EuGH wegen Art.16 GRC/Unionsrecht war in diesem Verfahren nicht geboten; AVE des VTV verletzen weder Verfassungsrecht noch EMRK. Tarifvertragsparteien der Bauwirtschaft beantragten die Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren (VTV) in mehreren Fassungen. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) erließ 2008 und 2010 AVE mit Einschränkungen des betrieblichen Geltungsbereichs; Bekanntmachungen erschienen im Bundesanzeiger. Außenseiter (nicht tarifgebundene Arbeitgeber) wurden daraufhin von der gemeinsamen Einzugsstelle (ZVK/ULAK) zu Beitragszahlungen herangezogen und klagten die Unwirksamkeit der AVE ein. Streitgegenstände waren insbesondere: (1) ob die AVE formell wirksam zustande kamen (insbesondere Ministerbefassung), (2) ob die AVE materiell wirksam sind, insbesondere ob die gesetzliche 50%-Quote nach §5 TVG erfüllt ist, und (3) ob Verfassungs‑, EMRK‑ oder Unionsrecht betroffen sind. Das Landesarbeitsgericht hatte die AVE für wirksam gehalten; das BAG überprüfte deren Wirksamkeit im Beschlussverfahren nach §98 ArbGG. • Rechtsnatur und Verfahren: AVE sind staatliche Normsetzungsakte sui generis, nicht Verwaltungsakte oder Rechtsverordnungen; das Verfahren nach §98 ArbGG ist ein abstraktes Normenkontrollverfahren mit Amtsermittlungsgrundsatz und umfassender Prüfungspflicht des Gerichts. • Antragsbefugnis/Beteiligung: Antragsteller, die von Beitragsforderungen betroffen sind, sind antragsbefugt; Aussetzungsregelungen und Beteiligungsregeln nach §98 ArbGG sind zu beachten. • Ministerbefassung (formeller Mangel): Aufgrund des Demokratieprinzips und der parlamentarischen Verantwortlichkeit muss die zustimmende Befassung des verantwortlichen Ministers (oder vertretungsberechtigter Staatssekretär) mit der AVE aktenkundig sein. Fehlende aktenkundige Billigung macht die AVE unwirksam; eine bloße Referatsparaphe reicht nicht. • Öffentliches Interesse: Das BMAS hat einen weiten Beurteilungsspielraum bei der Abwägung öffentlichen und privaten Interessen (§5 Abs.1 S.1 Nr.2 TVG); dieser ist gerichtlich nur eingeschränkt kontrollierbar. Im vorliegenden Fall war die Annahme des öffentlichen Interesses rechtlich nicht zu beanstanden. • Unions‑ und Menschenrechtsfragen: Weder Verfassungsrecht noch EMRK werden verletzt; eine Vorlage an den EuGH war für die streitigen AVE nicht geboten, weil keine hinreichende Anknüpfung an Unionsrecht bestand. • Ermittlung der 50%-Quote (materieller Mangel): §5 Abs.1 S.1 Nr.1 TVG ist auf die Große Zahl im Sinne des Geltungsbereichs des Tarifvertrags zu beziehen; die bei Erlass der AVE herangezogenen ZVK‑Zahlen berücksichtigten bereits die Große Einschränkungsklausel und bilden daher nicht die tatsächliche Große Zahl ab. Zur Feststellung der Quote sind alle verfügbaren, zum Erlasszeitpunkt verwertbaren Daten auszuschöpfen; das BMAS hat dies nicht getan, sodass nicht festgestellt werden kann, dass die tarifgebundenen Arbeitgeber ≥50% der betroffenen Arbeitnehmer beschäftigten. • Rechtsfolgen: Wegen fehlender aktenkundiger Ministerbefassung und ungeeigneter Daten zur 50%-Quote sind die AVE vom 15.5.2008 (VTV 1999 idF 2007) und 25.6.2010 (VTV 2009) unwirksam; die Wirksamkeit des Tarifvertrags für tarifgebundene Parteien bleibt unberührt. Der Beschluss des Landesarbeitsgerichts wird teilweise aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Allgemeinverbindlicherklärungen vom 15. Mai 2008 (beide Fassungen des VTV 1999/2007) und vom 25. Juni 2010 (VTV 2009) unwirksam sind. Maßgebliche Gründe sind: (1) fehlende aktenkundige zustimmende Befassung des zuständigen Ministers bzw. seines vertretungsberechtigten Staatssekretärs, so dass die exekutive Normsetzung nicht der erforderlichen demokratischen Legitimation genügte; (2) die vom BMAS bzw. in seiner Aktenlage zur Ermittlung der 50%-Quote herangezogenen Zahlen waren ungeeignet, weil sie bereits die Große Einschränkungsklausel abbildeten und damit die tatsächliche Große Zahl nicht nachgewiesen werden konnte. Andere Rügen (z.B. Verstoß gegen Verfassungs- oder Unionsrecht, EMRK) sind nicht begründet; eine Vorlage an den EuGH war unangebracht. Die Feststellung der Unwirksamkeit wirkt ex tunc gegenüber den Außenseitern; die tarifliche Wirksamkeit des VTV für tarifgebundene Arbeitgeber bleibt unberührt. Das BMAS wird zur Bekanntmachung der Entscheidungsformel im Bundesanzeiger verpflichtet.