5 AZR 53/16

Equal-Pay-Anspruch nach §10 Abs.4 AÜG: tätigkeitsbezogener Gesamtvergleich und Verfall von Urlaub • Leiharbeitnehmer haben nach § 10 Abs. 4 AÜG Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt gegenüber dem Verleiher; der Vergleich richtet sich tätigkeitsbezogen nach den beim Entleiher geltenden Arbeitsbedingungen. • Urlaub, der dem Leiharbeitnehmer nach § 10 Abs. 4 AÜG zusteht, unterliegt den gesetzlichen Verfallsregelungen des § 7 BUrlG; nicht rechtzeitig geltend gemachter zusätzlicher Urlaub kann verfallen. • Zur Höhe der Differenzvergütung ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum vorzunehmen; der Leiharbeitnehmer trägt Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des Anspruchs. • Wird der Leiharbeitnehmer von der Entleiherin anders eingesetzt als im Überlassungsvertrag vorgesehen, ist für die Vergleichsgrundlage die tatsächlich zugewiesene Tätigkeit maßgeblich; der Verleiher kann bei schuldhafter Vertragsverletzung Schadensersatzansprüche geltend machen. • Ansprüche aus § 10 Abs. 4 AÜG unterliegen der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist; Hemmung kann durch Mahnverfahren eintreten. Die Klägerin war vom 3.11.2008 bis 30.6.2010 bei der Beklagten als Leiharbeitnehmerin beschäftigt und währenddessen an die S AG überlassen. Im Leiharbeitsvertrag war sie als Administratorin mit einem Bruttostundenlohn von zunächst 14,00 Euro, ab März 2009 15,00 Euro, vereinbart. Die Klägerin verlangt Differenzvergütung nach § 10 Abs. 4 AÜG, weil sie während der Überlassung Tätigkeiten übernommen haben soll, die einem bei der S AG beschäftigten Consultant entsprechen, und beruft sich auf das Entgelt eines vergleichbaren Stammarbeitnehmers. Die Beklagte bestreitet die Vergleichbarkeit der Tätigkeit und verweist auf die arbeitsvertragliche Qualifikation; die Entleiherin hat Auskunft nach § 13 AÜG erteilt und sich dem Verfahren angeschlossen. Die Gerichte vor dem BAG wiesen teilweise ab; unstreitig wurde die Revision der Klägerin in Teilen zurückgewiesen und in Teilen zur erneuten Verhandlung zurückverwiesen. • Die Klage auf Urlaubsabgeltung für 2008 und 2009 wurde zu Recht abgewiesen; zusätzlicher Urlaub verfällt nach § 7 Abs. 3 BUrlG, wenn er nicht rechtzeitig geltend gemacht wurde. • Die Beklagte war verpflichtet, der Klägerin nach § 10 Abs. 4 AÜG gleiches Arbeitsentgelt zu gewähren; eine abweichende wirksame Vereinbarung nach § 9 Nr. 2 AÜG bestand nicht. Verweise auf unwirksame Tarifverträge im Arbeitsvertrag sind unbeachtlich. • Der Anspruch aus § 10 Abs. 4 AÜG ist gesetzlicher Natur und korrigiert die vertragliche Vergütungsabrede; die Höhe ist durch einen Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum zu ermitteln und Tätigkeit als Maßstab zugrunde zu legen (Art. 5 Abs. 1 RL 2008/104/EG). • Es steht der Verleiher nicht schutzlos gegenüber einer höherrangigen Tätigkeit, die der Entleiher zuweist; bei schuldhafter Verletzung des Überlassungsvertrags kann der Verleiher Schadensersatz nach §§ 280, 241 BGB geltend machen. • Die Verjährung richtet sich nach § 195, § 199 BGB; die Ansprüche sind regelmäßiger Verjährung von drei Jahren unterworfen, Hemmung trat durch das Mahnverfahren ein. • Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts reichen für die Bemessung der Differenzvergütung nicht aus; die Klägerin ist zur substantiierten Darlegung des Gesamtvergleichs aufzufordern und kann insoweit von der Entleiherin ergänzende Auskünfte nach § 13 AÜG verlangen. • Bei der Berechnung des Vergleichsmaßstabs sind Monatsgehälter und ggf. vertraglich vorgesehene Bonuszahlungen maßgeblich; pauschale Sachleistungen sind nur einzubeziehen, soweit sie echten Aufwendungsersatz darstellen. • Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht nicht hinreichend auf fehlenden ergänzenden Sachvortrag hingewirkt; deshalb ist der Berufungsentscheid im übrigen aufzuheben und zur erneuten Verhandlung zurückzuverweisen. Die Revision der Klägerin wurde teilweise zurückgewiesen (Urlaubsabgeltung 2008/2009) und im Übrigen stattgegeben. Das Berufungsurteil ist insoweit aufgehoben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen, damit dort unter Beachtung der Tätigkeitstheorie und nach Durchführung ergänzender Darlegungs- und Beweisaufnahmen der Gesamtvergleich der Entgelte vorgenommen und die genaue Höhe der Differenzvergütung nach § 10 Abs. 4 AÜG festgestellt wird. Die Klägerin hat insofern Aussicht auf Ansprüche gegen die Beklagte, weil die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit maßgeblich ist und die Darlegungslast für die Höhe des Anspruchs bei ihr liegt. Sodann ist zu beachten, dass Urlaub nach den gesetzlichen Regeln verfallen kann und die Verjährung der Differenzansprüche der dreijährigen Frist unterliegt; das Mahnverfahren hat die Verjährung gehemmt.