7 ABR 60/15

Berücksichtigung regelmäßig beschäftigter Leiharbeitnehmer bei Freistellungsstaffel (§38 BetrVG) • Leiharbeitnehmer sind bei der Ermittlung der nach §38 Abs.1 Satz1 BetrVG maßgeblichen regelmäßigen Betriebsgröße dann zu berücksichtigen, wenn sie zum regelmäßigen Personalbestand des Entleiherbetriebs gehören. • Ein Zwischenfeststellungsantrag über die Anzahl freizustellender Betriebsratsmitglieder ist zulässig, weil die klärungsbedürftige Rechtsbeziehung vorgreiflich für die Entscheidung über einen Leistungsantrag ist (§256 Abs.2 ZPO). • Ein einzelner gewählter Betriebsratsangehöriger ist nicht stets antragsbefugt, Feststellungen zu treffen, die primär die kollektive Rechtsposition des Betriebsrats betreffen; die Antragsbefugnis fehlt, wenn der Antrag nicht seine eigene betriebsverfassungsrechtliche Rechtsposition hinreichend unmittelbar betrifft. Arbeitgeberin eines Kunststoffbetriebs und der neu gewählte Betriebsrat streiten über die Zahl der nach §38 Abs.1 Satz1 BetrVG freizustellenden Betriebsratsmitglieder. In der konstituierenden Sitzung am 21.03.2014 wählte der Betriebsrat zwei Mitglieder als freizustellend; die Arbeitgeberin widersprach der zweiten Freistellung. Zum maßgeblichen Zeitpunkt beschäftigte der Betrieb etwa 488 Stammarbeitnehmer und zeitweise Leiharbeitnehmer; die Personalentwicklung zeigte eine steigende Tendenz und ab August 2014 mehr als 500 Beschäftigte. Höchstens fünf Leiharbeitnehmer dienten als Vertretung von Stammpersonal. Der Betriebsrat verlangte die Freistellung des zweiten Mitglieds, die Arbeitgeberin verweigerte sie mit der Begründung, Leiharbeitnehmer seien bei der Berechnung der maßgeblichen Betriebsgröße nicht zu berücksichtigen. Vorinstanzen gaben den Anträgen des Betriebsrats statt; die Arbeitgeberin zog bis zur Rechtsbeschwerde. Die Parteien streiten somit um die Rechtsfrage, ob Leiharbeitnehmer in die Ermittlung der regelmäßig Beschäftigtenzahl für die Freistellungsstaffel einzubeziehen sind. • Zulässigkeit: Der Zwischenfeststellungsantrag des Betriebsrats über die Anzahl freizustellender Mitglieder ist nach §256 Abs.2 ZPO zulässig, weil die Rechtsbeziehung vorgreiflich für den Leistungsantrag ist und durch Entscheidung über den Leistungsantrag nicht erschöpfend geklärt würde. • Antragsbefugnis: Der einzelne Beteiligte zu 2. ist für seinen Feststellungsantrag unzulässig antragsbefugt, weil die begehrte Feststellung primär die kollektive Rechtsposition des Betriebsrats betrifft und sein persönlicher kollektivrechtlicher Anspruch auf Freistellung erst nach und bezogen auf die Wahl sowie das Betriebsratsbeschlussverfahren direkt betroffen ist. • Tatbestand/Begriff: §38 Abs.1 Satz1 BetrVG verweist nicht auf einen speziellen Arbeitnehmerbegriff; maßgeblich ist der allgemeine betriebsverfassungsrechtliche Arbeitnehmerbegriff des §5 BetrVG mit normzweckorientierter Auslegung. • Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern: Leiharbeitnehmer sind dann bei der Ermittlung der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer nach §38 Abs.1 BetrVG zu berücksichtigen, wenn sie zum regelmäßigen Personalbestand des Entleiherbetriebs zählen; dafür spricht Wortlaut, systematischer Zusammenhang und Sinn und Zweck der Schwellenwerte, die die Arbeitsbelastung und damit den Bedarf an freigestellten Betriebsratsmitgliedern abbilden sollen. • Aufspaltung der Arbeitgeberstellung (AÜG): Die rechtliche Zugehörigkeit der Leiharbeitnehmer zum Verleiher schließt ihre Berücksichtigung im Entleiherbetrieb nicht aus; die Aufsplitterung der Arbeitgeberfunktionen erfordert eine normzweckorientierte Zuordnung. • Bemessung der Regelmäßigkeit: Für die Feststellung der in der Regel beschäftigten Zahl sind sowohl rückblickende Zeiträume (vertretbar: 6 Monate bis 2 Jahre) als auch zu erwartende künftige Entwicklungen zu berücksichtigen; Leiharbeitnehmer sind regelmäßig mitzuzählen, wenn sie länger als etwa sechs Monate überwiegend im Betrieb eingesetzt werden bzw. Leiharbeit dauerhaft genutzt wird. • Anwendung auf den Streitfall: Die Vorinstanzen haben festgestellt, dass unter Einbeziehung der nicht nur kurzfristig eingesetzten Leiharbeitnehmer die Regelgröße von mindestens 501 Beschäftigten erreicht ist; insoweit war die Annahme, dass zwei Betriebsratsmitglieder freizustellen sind, zutreffend. • Konsequenz für Freistellung: Die formellen Voraussetzungen der Wahl und Anzeige der freizustellenden Personen waren erfüllt; die Arbeitgeberin hat den am 21.03.2014 gewählten zweiten Betriebsratsangehörigen bisher nicht freigestellt, sodass der Verpflichtungsantrag begründet ist. Der Antrag des Beteiligten zu 2. auf Feststellung, dass ein zweites Betriebsratsmitglied freizustellen ist, ist unzulässig und wird abgewiesen, weil ihm die Antragsbefugnis für einen solchen Feststellungsantrag fehlt. Dem Betriebsrat insgesamt steht jedoch der Anspruch zu, nach §38 Abs.1 Satz1 BetrVG zwei Mitglieder freizustellen, weil bei der maßgeblichen Betrachtung Leiharbeitnehmer, die zum regelmäßigen Personalbestand gehören, zu berücksichtigen sind und die Betriebsgröße damit mindestens 501 Arbeitnehmer erreicht. Der Verpflichtungsantrag, die Arbeitgeberin zu verpflichten, das als zweites freizustellende Betriebsratsmitglied von der Arbeitsleistung freizustellen, ist begründet; die Arbeitgeberin wird insoweit zur Freistellung verpflichtet, da die Wahl und Anzeige durch den Betriebsrat wirksam erfolgten und die Arbeitgeberin die Freistellung nicht umgesetzt hat. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin wird überwiegend zurückgewiesen; nur insoweit erfolgreich, als der einzelne Feststellungsantrag des Beteiligten zu 2. unzulässig war.