7 AZR 731/15

Freistellung von Betriebsratsmitgliedern: Bereitschaft in vertraglicher Wochenarbeitszeit • Bei vollständiger Freistellung hat ein Betriebsratsmitglied sich während der vertraglich geschuldeten Arbeitszeit bereitzuhalten; die vertragliche Wochenarbeitszeit kann nicht durch die praktische Schichtinanspruchnahme anderer Arbeitnehmer verkürzt werden. • Eine Benachteiligung nach §78 Satz 2 BetrVG liegt nicht vor, wenn das Erfordernis, sich während der vertraglichen Arbeitszeit bereitzuhalten, sachlich begründet ist und sonstige Arbeitnehmer binnen ihrer vertraglichen Arbeitszeit zu zusätzlichen Aufgaben herangezogen werden können. • Ansprüche auf Vergütung nach dem Lohnausfallprinzip bemessen sich hypothetisch danach, welche Vergütung das Betriebsratsmitglied ohne Freistellung als Schichtarbeitnehmer erhalten hätte; regelmäßige zusätzliche freiwillige Flexschichttage müssen konkret vorhersehbar sein, sonst besteht kein Anspruch. Die Beklagte betreibt einen produzierenden Schichtbetrieb mit durchschnittlich 40 Stunden vertraglicher Wochenarbeitszeit, im Schichtsystem faktisch aber 36,75 Stunden. Der Kläger ist Betriebsratsmitglied und seit September 2013 vollständig freigestellt; vor Freistellung war er Nachtschichtarbeiter mit 40 Stunden Vertrag. Die Beklagte und der Betriebsrat schlossen eine Betriebsvereinbarung (BV Wechselschicht) und Gesamtzusagen zu Flex- und Zusatzschichten, nach denen Schichtarbeitnehmer im CPS im Regelfall nur 36,75 Stunden abrufen und für zusätzliche Flexschichttage Sonderzahlungen erhalten können. Der Kläger hält sich als Freigestellter tatsächlich 40 Stunden wöchentlich für Betriebsratsarbeit bereit und verlangt festzustellen, dass er sich nur 36,75 Stunden bereit halten müsse bzw. hilfsweise zusätzliche Vergütungsbestandteile für Flexschichttage. Die Vorinstanzen entschieden unterschiedlich; das BAG hat die Revision der Beklagten teilweise stattgegeben und die Klage insoweit abgewiesen. • Zulässigkeit: Der Feststellungsantrag ist bestimmt und es besteht Feststellungsinteresse, weil der Antrag den zwischen den Parteien streitigen Umfang der Leistungspflicht klärt (§253, §256 ZPO). • Vertragsrechtliche Pflicht: Der Kläger ist nach seinem Arbeitsvertrag zu einer 40-Stunden-Woche verpflichtet; bei vollständiger Freistellung tritt die Pflicht, während der vertraglichen Arbeitszeit im Betrieb anwesend und für Betriebsratsarbeit bereitzuhalten, an die Stelle der Arbeitsleistung (§38 Abs.1 BetrVG). • Keine Benachteiligung (§78 Satz 2 BetrVG): Die Verpflichtung zur Bereithaltung 40 Stunden benachteiligt den Kläger nicht, weil die Arbeitgeberin berechtigt ist, Schichtarbeitnehmer innerhalb der vertraglichen Arbeitszeit (bis 40 Stunden) zu zusätzlichen Aufgaben oder für Trainings und Einsatz im Tagdienst heranzuziehen; würde der Freigestellte nur 36,75 Stunden bereithalten müssen, wäre er gegenüber anderen Arbeitnehmern ungerechtfertigt begünstigt. • Lohnausfallprinzip und Flexschichttage: Nach §37 Abs.2 BetrVG iVm. §611 BGB bemisst sich die Vergütung im Freistellungsfall hypothetisch danach, welche Vergütung der Arbeitnehmer ohne Freistellung als Schichtarbeitnehmer erhalten hätte. Ein Anspruch auf Vergütung für zusätzliche freiwillige Flexschichttage setzt Tatsachen dafür voraus, dass der Arbeitnehmer ohne Freistellung voraussichtlich solche Tage regelmäßig geleistet hätte; solche Tatsachen hat der Kläger nicht vorgetragen. • Kostenfolge: Der Kläger trägt die Kosten der Berufung und der Revision, da seine Begehren insgesamt keinen Erfolg hatten (§91, §97 ZPO). Der Hauptantrag des Klägers ist unbegründet: Als vollständig freigestelltes Betriebsratsmitglied hat der Kläger sich während der vertraglich geschuldeten Wochenarbeitszeit von 40 Stunden bereitzuhalten; hierin liegt keine unzulässige Benachteiligung nach §78 Satz 2 BetrVG. Hilfsweise besteht kein Anspruch auf zusätzliche Vergütung für drei weitere freiwillige Flexschichttage pro Quartal, weil nicht dargelegt ist, dass der Kläger ohne Freistellung voraussichtlich solche zusätzlichen Flexschichttage regelmäßig geleistet hätte. Die Revision der Beklagten führt zur Wiederherstellung der erstinstanzlichen, die Klage abweisenden Entscheidung; der Kläger trägt die Kosten seiner erfolglosen Berufung und Revision.