1 AZR 708/16

Nachteilsausgleich bei insolvenzbedingter Betriebsstilllegung: Masseverbindlichkeit bei unzureichendem Interessenausgleich • Ein Insolvenzverwalter, der nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine geplante Betriebsstilllegung durchführt, ohne den gebotenen hinreichenden Interessenausgleich zu versuchen, begründet Nachteilsausgleichsansprüche der Arbeitnehmer nach § 113 BetrVG. • Ein solcher Nachteilsausgleich ist als Altmasseverbindlichkeit nach § 55 Abs.1 Nr.1 Alt.1 InsO zu behandeln, wenn die Durchführung der Betriebsänderung erst nach Eröffnung erfolgte. • Vor Durchführung einer interessenausgleichspflichtigen Betriebsänderung ist grundsätzlich die Einigungsstelle anzurufen; auch im Insolvenzverfahren entbindet Massearmut nicht von der Pflicht, den Interessenausgleich unter Einschluss des Einigungsstellenverfahrens zu versuchen. • Die Höhe des Nachteilsausgleichs bemisst sich nach Lebensalter, Betriebszugehörigkeit und Arbeitsmarktchancen; als Leitmaßstab kann eine Regelabfindung von einem halben Bruttomonatsentgelt pro Beschäftigungsjahr dienen. Die Klägerin war seit 1993 bei der Insolvenzschuldnerin beschäftigt. Wegen Wegfalls einer gesetzlich vorgeschriebenen Spielbankreserve und später Widerrufs der Spielbankzulassung wurde der Spielbetrieb 2011 eingestellt; Arbeitnehmer wurden freigestellt. Am 6.2.2012 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet; der Insolvenzverwalter zeigte Masseunzulänglichkeit an. Der Verwalter übersandte dem Gesamtbetriebsrat einen Entwurf für einen Interessenausgleich, kündigte aber am 23.4.2012 gegenüber allen verbliebenen Mitarbeitern zum 31.7.2012 die Arbeitsverhältnisse. Die Klägerin verlangte Feststellung, dass ihr ein Nachteilsausgleich nach § 113 BetrVG zusteht und dieser als Masseverbindlichkeit zu behandeln sei; sie bezifferte ihn mindestens auf 27.492,00 Euro. Die Vorinstanzen erkannten einen Teilanspruch; das BAG entschied über die Revisionen der Parteien. • Zulässigkeit: Die Feststellungsklage ist zulässig, weil Feststellungsinteresse besteht und Leistungsklagen wegen des Vollstreckungsverbots (§ 210 InsO) scheitern könnten. • Tatbestandsmäßigkeit des Anspruchs: § 113 Abs.3 i.V.m. Abs.1 BetrVG gewährt Abfindungsanspruch, wenn eine nach § 111 BetrVG geplante Betriebsänderung durchgeführt wird, ohne dass ein hinreichender Interessenausgleich versucht wurde. • Insolvenzrechtliche Einordnung: Der Nachteilsausgleich ist als Altmasseverbindlichkeit nach § 55 Abs.1 Nr.1 Alt.1 InsO i.V.m. § 209 Abs.1 Nr.3 InsO zu berichtigen, wenn die Durchführung der Betriebsänderung nach Eröffnung stattfand. • Zeitpunkt der Durchführung: Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Unternehmer durch unumkehrbare Maßnahmen (hier: Kündigung der Arbeitsverhältnisse) die betriebliche Organisation irreversibel auflöst; nicht maßgeblich sind vorab eingetretene faktische oder öffentlich-rechtliche Hindernisse. • Keine Vorwirkung faktischer Einstellung: Die bereits vor Insolvenzeröffnung erfolgte tatsächliche Einstellung des Spielbetriebs und die Freistellung der Arbeitnehmer begründen noch keine irreversibele Betriebsstilllegung im Sinne des § 111 BetrVG; Freistellungen sind widerruflich. • Pflicht zum Einigungsstellenverfahren: Vor Durchführung der Betriebsänderung ist grundsätzlich die Einigungsstelle anzurufen; auch im Insolvenzfall entbindet Massearmut nicht von diesem Versuch, außer bei gerichtlicher Zustimmung nach § 122 InsO. • Fehlen hinreichenden Versuches: Der Insolvenzverwalter hat den Interessenausgleich nicht hinreichend versucht, weil er die Einigungsstelle nicht angerufen hat; Ankündigungen oder Eigeninitiativen des Betriebsrats entbinden den Verwalter nicht von seiner Verpflichtung. • Bemessung der Abfindung: Die Höhe ist nach Lebensalter, Betriebszugehörigkeit und Arbeitsmarktchancen zu bemessen; das Gericht kann als Orientierungsgröße 0,5 Monatsgehälter pro Beschäftigungsjahr zugrunde legen. • Revisionsrechtliche Folgen: Das Landesarbeitsgericht hat in der Bemessung fehlerhaft gerechnet (Betriebszugehörigkeit falsch erfasst) und unzulässig die Dauer des Verfahrens dem Arbeitnehmer zum Nachteil angerechnet; daher teilweise Aufhebung zugunsten der Klägerin und Wiederherstellung des erstinstanzlichen Betrags. Der Revision des Beklagten wurde zurückgewiesen; die Revision der Klägerin wurde teilweise stattgegeben. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Nachteilsausgleich nach § 113 BetrVG, der als Altmasseverbindlichkeit zu berichtigen ist, weil der Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Betriebsstilllegung durch Kündigungen umgesetzt hat, ohne den gebotenen hinreichenden Interessenausgleich einschließlich Einigungsstellenverfahren zu versuchen. Die Höhe des Nachteilsausgleichs wurde nach den maßgeblichen Kriterien (Lebensalter, Betriebszugehörigkeit, Arbeitsmarktchancen) und unter Zugrundelegung von 0,5 Bruttomonatsverdiensten pro Beschäftigungsjahr festgestellt; deshalb wurde das erstinstanzliche Urteil in diesem Umfang wiederhergestellt. Die weitergehenden Begehren der Klägerin wurden abgewiesen. Die Kostenentscheidung wurde entsprechend verteilt.