1 AZR 714/16

Nachteilsausgleich als Altmasseverbindlichkeit bei Insolvenzverwalterbedingter Betriebsstilllegung • Ein Insolvenzverwalter, der nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Betriebsstilllegung durch Kündigungen umsetzt, ohne zuvor einen hinreichenden Interessenausgleich zu versuchen, begründet einen Anspruch auf Nachteilsausgleich nach §113 BetrVG. • Ein Nachteilsausgleich nach §113 BetrVG ist als Altmasseverbindlichkeit i.S.v. §55 Abs.1 Nr.1 Alt.1 InsO zu qualifizieren, wenn die Durchführung der geplanten Betriebsänderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt. • Vor Durchführung einer geplanten Betriebsänderung hat der Unternehmer grundsätzlich die Einigungsstelle zu bemühen; dies gilt auch für den Insolvenzverwalter im eröffneten Insolvenzverfahren, soweit nicht eine gerichtliche Zustimmung nach §122 InsO vorliegt. • Die Höhe des Nachteilsausgleichs ist nach §113 Abs.3 i.V.m. Abs.1 BetrVG unter Berücksichtigung von Lebensalter, Betriebszugehörigkeit und Arbeitsmarktchancen zu bemessen; Insolvenzsituationen begründen keine pauschale Begrenzung des Sanktionscharakters. Der Kläger war seit 2003 bei der S GmbH beschäftigt. Die S GmbH stellte den Spielbetrieb 2011 ein; im Februar 2012 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte als Insolvenzverwalter bestellt. Nach Eröffnung zeigte der Verwalter Masseunzulänglichkeit an. Der Verwalter übersandte dem Gesamtbetriebsrat zwar einen Entwurf für einen Interessenausgleich, rief aber nicht die Einigungsstelle an. Am 23.04.2012 kündigte der Beklagte die Arbeitsverhältnisse zum 31.07.2012. Der Kläger begehrte Feststellung eines Anspruchs auf Nachteilsausgleich nach §113 BetrVG und dessen Einordnung als Masseverbindlichkeit; die Vorinstanzen sprachen ihm unterschiedliche Abfindungsbeträge zu. Streitpunkt war insbesondere, ob der Nachteilsausgleich Masseschuld ist und wie hoch die Abfindung zu bemessen ist. • Die Klage war zulässig als Feststellungsklage wegen des bestehenden Feststellungsinteresses (§256 ZPO) und des Vollstreckungsverbots nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit (§210 InsO). • Der Kläger hat einen Anspruch auf Abfindung als Nachteilsausgleich gemäß §113 Abs.3 i.V.m. Abs.1 BetrVG, weil eine nach §111 BetrVG geplante Betriebsänderung durch die Umsetzung der Betriebsstilllegung erfolgt ist, ohne dass der Insolvenzverwalter den gebotenen hinreichenden Interessenausgleich versucht hat. • Die maßgebliche Handlung, die die Betriebsänderung durchgeführt hat, sind die Kündigungen durch den Insolvenzverwalter; obwohl die betriebliche Tätigkeit zuvor faktisch eingestellt war, beginnt die Durchführung der Stilllegung erst mit unwiderruflichen Maßnahmen wie Kündigungen. • Der Nachteilsausgleich ist als Altmasseverbindlichkeit nach §55 Abs.1 Nr.1 Alt.1 InsO i.V.m. §209 Abs.1 Nr.3 InsO einzuordnen, wenn die Durchführung der geplanten Betriebsänderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens liegt. • Der Insolvenzverwalter war verpflichtet, den Interessenausgleich hinreichend zu versuchen; insoweit hätte er zumindest die Einigungsstelle anrufen müssen. Massearmut entbindet nicht von der Pflicht zum Interessenausgleich, allenfalls kommt eine gerichtliche Zustimmung nach §122 InsO in Betracht. • Bei der Bemessung der Abfindung ist der Richter an einen weiten Beurteilungsspielraum gebunden; die Abfindung bemisst sich nach Lebensalter, Betriebszugehörigkeit und Arbeitsmarktchancen und ist als Sanktionsanspruch nicht pauschal an die Insolvenzlage des Schuldners anzupassen. • Die Revision des Klägers war begründet, weil das Berufungsgericht zu Unrecht die Verzögerung des Interessenausgleichs zu Lasten des Klägers gewichtet hat; der Feststellungsbetrag von 9.243,00 Euro ist wiederherzustellen. Der Senat hat die Revision des Beklagten zurückgewiesen und die Revision des Klägers insoweit stattgegeben, als das Urteil des Landesarbeitsgerichts im Kostenausspruch und bei der Abweichung von der erstinstanzlichen Feststellung geändert wurde. Es wurde festgestellt, dass dem Kläger ein Nachteilsausgleich nach §113 BetrVG als Altmasseverbindlichkeit in Höhe von 9.243,00 Euro zusteht, weil der Insolvenzverwalter die Betriebsstilllegung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Kündigungen umgesetzt hat, ohne einen hinreichenden Interessenausgleich einschließlich der Anrufung der Einigungsstelle zu versuchen. Die Einordnung als Altmasseverbindlichkeit folgt, weil die Durchführung der Betriebsänderung nach Eröffnung des Verfahrens erfolgte. Die Kosten des Verfahrens wurden entsprechend verteilt; der Beklagte trägt die Kosten der Revision.