VIII B 32/09

Verwertung unbelehrter Angehörigenauskunft durch rügeloses Verhandeln heilbar • Eine ohne Belehrung nach §101 Abs.1 Satz2 AO erteilte Auskunft eines Angehörigen darf vom Gericht grundsätzlich nicht verwertet werden. • Ein möglicher Verfahrensmangel durch Verwertung einer unbelehrten Zeugenaussage kann durch rügeloses Verhandeln des Vertreters geheilt werden (§295 ZPO i.V.m. §155 FGO). • Bei verzichtbaren Verfahrensmängeln geht das Rügerecht durch das bloße Unterlassen einer rechtzeitigen Rüge in der mündlichen Verhandlung verloren. Der Kläger rügte die Verwertung einer Auskunft seines Sohnes, die ohne Belehrung gemäß §101 Abs.1 Satz2 AO erteilt worden sein soll. Streit war, ob und in welchem Zeitpunkt das Finanzgericht den Sohn über sein Auskunftsverweigerungsrecht hätte belehren müssen. In der mündlichen Verhandlung verhandelte der sachkundige Klägervertreter zur Sache, ohne die Unzulässigkeit der Verwertung der Aussage des Sohnes zu rügen. In der Nichtzulassungsbeschwerde wurde nicht dargelegt, warum in der Verhandlung keine Rüge erhoben wurde. Das Gericht prüfte, ob der behauptete Verfahrensfehler die Zulassung der Revision begründet. • Grundsatz: Eine ohne Belehrung erteilte Auskunft eines Angehörigen darf nicht verwertet werden (§101 Abs.1 Satz2 AO). • Es bleibt offen, ob und wann das FG den Sohn hätte belehren müssen; die Frage war für die Entscheidung nicht entscheidungserheblich. • Verfahrensmangel der Verwertung unzulässiger Beweismittel kann durch rügeloses Verhalten des Prozessbevollmächtigten geheilt werden (§295 ZPO i.V.m. §155 FGO). • Bei verzichtbaren Verfahrensmängeln erlöscht das Rügerecht nicht nur durch ausdrücklichen Verzicht, sondern auch durch Unterlassen einer rechtzeitigen Rüge in der mündlichen Verhandlung. • Die Sitzungsniederschrift zeigt, dass der Klägervertreter ohne Rüge zur Sache verhandelte und die Beschwerde enthält keine Erklärung, warum die Rüge unterblieben ist; damit ist das Rügerecht verloren. • Folge: Der geltend gemachte Verfahrensfehler führt nicht zur Zulassung der Revision. Die Beschwerde ist nicht begründet. Der mögliche Verfahrensmangel durch Verwertung einer unbelehrten Angehörigenauskunft ist durch das rügelose Verhandeln des sachkundigen Klägervertreters geheilt worden, so dass das Rügerecht erloschen ist. Mangels rechtzeitiger Rüge in der mündlichen Verhandlung und ohne nachvollziehbare Begründung hierfür in der Nichtzulassungsbeschwerde kann der Verfahrensfehler die Revision nicht begründen. Damit bleibt die Entscheidung des Finanzgerichts in diesem Punkt bestehen und die Zulassung der Revision wird nicht gewährt.