I R 60/09

Kein Übergang eines Verlustvortrags bei faktischem Erliegen des Betriebs nach Verschmelzung • § 12 Abs. 3 UmwStG 1995 n.F. setzt den Übergang eines verbleibenden Verlustvortrags an die übernehmende Körperschaft voraus, dass der den Verlust verursachende Betrieb oder Betriebsteil nach der Verschmelzung in den folgenden fünf Jahren in vergleichbarem Umfang fortgeführt wird. • Für die Prüfung des Fortführungsbegriffs ist auf das Gesamtbild der wirtschaftlichen Verhältnisse zum Verschmelzungsstichtag abzustellen; maßgebliche Faktoren sind u. a. Umsatzzahlen, Vermögenswerte, Auftragsbestand und Arbeitnehmerzahl. • Der bloße Verbleib immaterieller Wirtschaftsgüter (z. B. Know‑how, Beziehungen) reicht nicht aus, wenn die betriebliche Tätigkeit faktisch innerhalb der Fünfjahresfrist zum Erliegen kommt. • Die Verwirklichung einer möglichen künftigen Geschäftsgelegenheit nach Ablauf der Fünfjahresfrist ist für die Fortführungsprüfung nicht relevant. • Änderungen eines Feststellungsbescheids sind nach § 181 Abs. 1 i.V.m. § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO möglich, wenn nachträglich bekannt gewordene Tatsachen eine Belastung begründen. Die Klägerin, eine Werbe‑GmbH, übernahm durch zwei mit Rückwirkung zum 31.12.2000 vorgenommene Verschmelzungen die A‑GmbH und zuvor die T‑GmbH. Die T‑GmbH betrieb Verkehrsflächenwerbung in der russischen Stadt S und hatte ihren Betrieb seit 1.1.1999 an einen Pächter (X) verpachtet; der Pachtvertrag mit dem Verkehrsbetrieb S lief zum 30.6.2002 aus und wurde nicht verlängert. In der Körperschaftsteuererklärung 2000 meldete die Klägerin zunächst einen geringen verbleibenden Verlustvortrag, reichte später berichtigte Unterlagen ein und erhielt 2003 einen geänderten Feststellungsbescheid, der den aufgrund der T‑GmbH übergehenden Verlustvortrag berücksichtigte. Nach einer Außenprüfung setzte das Finanzamt 2008 den verbleibenden Verlustvortrag wieder auf den geringeren ursprünglichen Betrag und sprach den übergehenden Verlust der T‑GmbH mangels fortgeführtem Betrieb ab. Das FG bestätigte dies; die Klägerin rügt die Auslegung des § 12 Abs. 3 UmwStG 1995 n.F. • Rechtliche Grundlage ist § 12 Abs. 3 UmwStG 1995 n.F.; die übernehmende Körperschaft tritt in die steuerliche Rechtsstellung der übertragenden ein, ein Verlustübertrag erfordert aber Fortführung des verursachenden Betriebs oder Betriebsteils in den folgenden fünf Jahren in vergleichbarem Umfang. • Maßstab für die Prüfung ist das Gesamtbild der wirtschaftlichen Verhältnisse zum Verschmelzungsstichtag; zu bewerten sind u. a. Umsätze, Vermögenswerte, Auftragsbestand und Personal, wobei die Verhältnisse des Einzelfalls entscheiden. • Tatrichterlich wurde festgestellt und von der Revision nicht angegriffen, dass die T‑GmbH nach Auslaufen des Pachtvertrags 2002 keine Umsätze mehr erzielte, kein Auftragsbestand bestand und das Unternehmenspachtverhältnis beendet wurde; damit lag keine Fortführung des Betriebs in vergleichbarem Umfang vor. • Das Fortbestehen einzelner immaterieller Wirtschaftsgüter (Know‑how, Beziehungen) vermag eine Fortführung nicht zu begründen, wenn die betriebliche Tätigkeit faktisch zum Erliegen gekommen ist. • Zukünftige Chancen auf einen Zuschlag bei späteren Ausschreibungen (z. B. 2012) sind für die innerhalb der Fünfjahresfrist erforderliche Fortführungsbetrachtung unerheblich. • Die Tatsache, dass das Auslaufen des Pachtvertrags nicht auf unternehmerischer Entscheidung der Klägerin beruhte, steht dem Wegfall des Verlustübertrags nicht entgegen; die Vorschrift knüpft an objektive Fortführungsmerkmale, nicht an einen Nachweis konkreter Missbrauchsabsicht. • Die aus der Außenprüfung stammenden neuen Erkenntnisse über die Einstellung des Betriebs rechtfertigten die Änderung des Feststellungsbescheids nach § 181 Abs. 1 i.V.m. § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO, weil es sich um nachträglich bekannt gewordene, die Klägerin belastende Tatsachen handelte. Die Revision ist unbegründet. Das FG hat zu Recht entschieden, dass der verbleibende Verlustvortrag der T‑GmbH nicht auf die Klägerin übergegangen ist, weil der den Verlust verursachende Betrieb nach dem Verschmelzungsstichtag faktisch eingestellt wurde und nicht in einem nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Verhältnisse vergleichbaren Umfang innerhalb der folgenden fünf Jahre fortgeführt wurde. Immaterielle Reste der früheren Tätigkeit und eine mögliche spätere Wiederaufnahme des Geschäfts nach Ablauf der Fünfjahresfrist ändern daran nichts. Das Finanzamt durfte den Feststellungsbescheid aufgrund der nachträglich bekannt gewordenen Tatsachen ändern; deshalb bleibt der geringere verbleibende Verlustvortrag bestehen und die Klage der Klägerin ist abzuweisen.