IV B 123/09

NV: Der Gewinnanteil des atypisch stillen Gesellschafters erhöht sich nicht um von ihm oder anderen gleichgeordneten stillen Gesellschaftern geleistete Agiobeträge . II. Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Es bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Gewinnfeststellungsbescheide in dem von dem Antragsteller geltend gemachten Umfang. 1. Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes ganz oder teilweise aussetzen. Die Aussetzung soll u.a. erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestehen (§ 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO). Ernstliche Zweifel i.S. des § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO sind zu bejahen, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Steuerbescheides neben für seine Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung von Tatfragen bewirken (vgl. BFH-Beschluss vom 10. Februar 1967 III B 9/66, BFHE 87, 447, BStBl III 1967, 182, seitdem ständige Rechtsprechung). Die AdV setzt nicht voraus, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe überwiegen (vgl. BFH-Beschluss vom 20. Mai 1997 VIII B 108/96, BFHE 183, 174, m.w.N.). 2. Bei Anwendung dieser Grundsätze bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der geänderten Gewinnfeststellungsbescheide. a) Allerdings kann sich der Senat bei summarischer Prüfung nicht der Auffassung des Antragstellers anschließen, im Streitfall sei das Agio des atypisch stillen Gesellschafters dem Agio eines Aktionärs gleichzustellen und als Einlage in eine Kapitalrücklage der AG zu behandeln. aa) Nach den Regelungen des Gesellschaftsvertrags ist der atypisch stille Gesellschafter nicht am Vermögen der AG beteiligt. Die dahingehende Formulierung in § 9 des Gesellschaftsvertrags ist missverständlich. Denn § 9 Abs. 1 des Vertrags verweist auf § 17. Danach steht dem atypisch stillen Gesellschafter im Rahmen der Auseinandersetzung nur ein Anspruch auf Auszahlung seiner Kapital- und Privatkonten sowie seines Anteils an den stillen Reserven und am Geschäftswert zu. Rücklagen der AG gehen nicht in das Auseinandersetzungsguthaben ein. Das vom atypisch stillen Gesellschafter zu leistende Agio steht nach § 5 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags der AG zu. Es geht endgültig und ohne Rückzahlungsanspruch in das Vermögen der AG ein und erhöht nach § 17 des Gesellschaftsvertrags auch nicht das Auseinandersetzungsguthaben des atypisch stillen Gesellschafters. bb) Danach handelt es sich bei der Leistung eines Agios nicht um eine Einlage des atypisch stillen Gesellschafters in die AG. Eine solche Einlage kann nur von Personen vorliegen, die eine Leistung in das Gesellschaftsvermögen im Hinblick auf eine bestehende oder ‑‑wie im Fall des BFH-Urteils in BFHE 211, 339, BStBl II 2008, 809‑‑ angestrebte Beteiligung an der Gesellschaft erbringen. b) Der Senat kann andererseits aber auch nicht dem FA in der Auffassung beipflichten, der Gewinnanteil des atypisch stillen Gesellschafters erhöhe sich im Zusammenhang mit der Leistung eines von ihm oder anderen stillen Gesellschaftern geleisteten Agios. aa) Zwar führt die Zahlung des Agios in das Vermögen der AG zu einem erhöhten Betriebsvermögen der AG und damit nach den Grundsätzen des Betriebsvermögensvergleichs gemäß § 4 Abs. 1 EStG zu einem höheren Unterschiedsbetrag, der nicht durch eine Einlage ausgeglichen wird. Gleichwohl folgt daraus kein Gewinn der von AG und atypisch stillen Gesellschaftern gebildeten Mitunternehmerschaft. Das Vermögen des Inhabers des Handelsgewerbes, an dem die atypisch stille Gesellschaft begründet wird, ist steuerrechtlich dem mitunternehmerischen Vermögen zuzuordnen. Es unterscheidet sich insofern nicht von dem Gesellschaftsvermögen anderer Mitunternehmerschaften mit zivilrechtlichem Gesamthandsvermögen. Einlagen des atypisch stillen Gesellschafters führen danach ungeachtet des zivilrechtlichen Eigentumsübergangs auf den Inhaber des Handelsgewerbes ähnlich wie Einlagen eines Kommanditisten zur Bildung eines Kapitalkontos des stillen Gesellschafters. Es kann dahinstehen, ob die Leistung eines Agios durch den atypisch stillen Gesellschafter ebenso wie die Einlage sein eigenes Kapitalkonto erhöht (vgl. zum Agio eines Kommanditisten BFH-Urteile vom 6. März 2008 IV R 35/07, BFHE 220, 472, BStBl II 2008, 676, und IV R 15/06, BFH/NV 2008, 1142) oder ob das Agio für Rechnung eines anderen Mitunternehmers geleistet werden kann, so dass es dessen Kapitalkonto erhöht. In beiden Fällen erhöht sich jedenfalls nicht der Gewinnanteil des atypisch stillen Gesellschafters um von ihm oder anderen gleichgeordneten stillen Gesellschaftern geleistete Agio-Beträge. bb) Die Zahlung des Agios durch den atypisch stillen Gesellschafter kann andererseits auch nicht zu einem auf acht Jahre zu verteilenden Aufwand des betreffenden Gesellschafters führen, wie das FA meint. Wird angenommen, dass das Agio in das eigene Kapitalkonto geleistet wird und dort zum Ausgleich von Verlusten zur Verfügung steht, kommt es nicht zu einer sofortigen Minderung der Einkünfte des Gesellschafters. Vielmehr wirkt sich die Leistung des Agios später entweder durch die Zuweisung verrechenbarer Verluste oder aber spätestens durch Minderung des Gewinns bei Ausscheiden des Gesellschafters auf dessen einkommensteuerliche Bemessungsgrundlage aus. Beurteilt man demgegenüber das Agio als für fremde Rechnung geleistet, kommt entweder die Bildung einer Ergänzungsbilanz mit ggf. abzuschreibenden Mehrwerten zu Wirtschaftsgütern des mitunternehmerischen Vermögens oder ein sofortiger Abzug als Sonderbetriebsausgabe des Gesellschafters in Betracht. 3. Aufgrund der somit bestehenden ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Gewinnfeststellungsbescheide ist deren Vollziehung auszusetzen, soweit die Gewinnerhöhung auf der Berücksichtigung der Agio-Beträge beruht. Weder der Antragsteller noch das FA haben den insoweit streitigen Betrag zahlenmäßig genau angegeben. Der beschließende Senat kann den Betrag nach Aktenlage selbst ebenfalls nicht zahlenmäßig konkretisieren. Er macht deshalb von der Möglichkeit Gebrauch, dem FA die Berechnung des auszusetzenden Betrags nach §§ 69 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 i.V.m. 100 Abs. 2 Satz 2 FGO aufzugeben. zurück zur Übersicht Download als PDF Seite drucken