I B 85/10

Durchschnittliche Anschaffungskosten bei girosammelverwahrten Aktien; keine nachträglichen Anschaffungskosten • Zur Aussetzung der Vollziehung ist ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts erforderlich; diese liegen bei summarischer Prüfung nicht vor, wenn die Veräußerungsgewinne zutreffend ermittelt wurden. • Bei girosammelverwahrten, gleichartigen Aktien ist mangels Feststellbarkeit der tatsächlich veräußerten Stücke bei mehreren Anschaffungszeiten von den durchschnittlichen Anschaffungskosten auszugehen. • Einbringungsgeborene und zugekaufte Aktien sind steuerlich nach den vorrangigen Vorschriften zu behandeln; bleibt die Zuordnung unklar, führt das nicht zur Unbestimmtheit der Besteuerung, sondern zur Anwendung der Durchschnittskostenmethode. • Nachträgliche Anschaffungskosten liegen nicht vor, wenn der Steuerpflichtige durch unentgeltliche Einräumung einer Option lediglich entgangene Einnahmen erleidet und keine tatsächlichen Aufwendungen geleistet hat. Der Beschwerdeführer war 1999 Vorstandsvorsitzender und Großaktionär einer börsennotierten AG. Ursprünglich wurden Beteiligungen im Rahmen einer GmbH & Co. KG eingebracht und die Gesellschaft in eine AG umgewandelt; Aktien wurden mehrfach nummeriert und Kapitalerhöhungen durchgeführt. Der Beschwerdeführer veräußerte 1999 unter anderem mittels Greenshoe-Transaktion und durch Ausübung einer zuvor eingeräumten Option große Aktienpakete an Dritte; Zahlungen erfolgten. Das Finanzamt setzte Veräußerungsgewinne fest, wobei es durchschnittliche Anschaffungskosten zugrunde legte und höhere Gewinne als vom Steuerpflichtigen erklärt festsetzte. Der Steuerpflichtige beantragte die Aussetzung der Vollziehung des geänderten Einkommensteuerbescheids, weil er die Berechnung der Gewinne und die Zuordnung der veräußerten Aktien rügte. Das Finanzgericht lehnte die Aussetzung ab; der BFH bestätigte diese Entscheidung. • Anwendbare Normen: § 69 FGO (Vollziehungsaussetzung), § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG 1997 n.F. (Spekulationsfrist), § 17 EStG 1997 n.F. (Veräußerung wesentlicher Beteiligungen), § 21 Abs.1 UmwStG 1995 i.V.m. § 16 EStG 1997 (einbringungsgeborene Anteile); handelsrechtliche Grundsätze zu Anschaffungskosten (§ 255 HGB). • Zur Voraussetzung der Aussetzung: Die Vollziehung soll nur bei ernstlichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit ausgesetzt werden; diese sind anhand einer summarischen Prüfung zu beurteilen. • Steuerbarkeit: Die Veräußerungen erfolgten innerhalb der einschlägigen Frist und waren steuerpflichtig nach § 22 Nr.2 i.V.m. § 23 EStG 1997 n.F.; da der Beschwerdeführer wesentlich beteiligt war, kommt zudem § 17 EStG in Betracht; ein Teil der Aktien war einbringungsgeboren und damit nach § 21 UmwStG steuerverstrickt. • Zurechenbarkeit der veräußerten Aktien: Wegen mehrfacher Kapitalmaßnahmen und geänderter Nummerierung lässt sich nicht feststellen, welche konkreten Stücke einbringungsgeboren sind; die vom Steuerpflichtigen benannten Nummern erlauben keine endgültige Zuordnung. • Berechnungsmethode: Nach ständiger BFH-Rechtsprechung ist bei girosammelverwahrten, gleichartigen Aktien ohne Feststellbarkeit der tatsächlich veräußerten Stücke von den durchschnittlichen Anschaffungskosten auszugehen; weder Fifo noch Lifo sind anzuwenden. • Folgen der Unklarheit: Die Unmöglichkeit der Zuordnung führt nicht zur Unterlassung von Besteuerung oder zur Annahme einer günstigeren Zuordnung für den Steuerpflichtigen; vielmehr sind die Durchschnittskosten anzusetzen, was hier zu den vom Finanzamt ermittelten Gewinnen führt. • Nachträgliche Anschaffungskosten: Die unentgeltliche Einräumung einer Option stellt keine Aufwendung dar; entgangene Einnahmen sind keine nachträglichen Anschaffungskosten, sodass keine zusätzlichen Anschaffungskosten anzusetzen sind. • Verfassungsrechtliche Fragen: Etwaige Teilnichtigkeiten von Änderungen des § 23 EStG berühren das Ergebnis nicht, weil auch § 17 EStG die Zuordnungsproblematik nicht anders regelt; eine Entscheidung insoweit war nicht erforderlich. • Ergebnis: Das Finanzgericht hat zu Recht die Aussetzung der Vollziehung abgelehnt, weil bei summarischer Prüfung keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Bescheide bestehen. Die Beschwerde ist unbegründet; die Aussetzung der Vollziehung des geänderten Einkommensteuerbescheids 1999 wurde zu Recht abgelehnt. Bei summarischer Prüfung ergaben sich keine ernstlichen Zweifel an der Berechnung der Veräußerungsgewinne durch das Finanzamt. Mangels Feststellbarkeit, welche konkreten Aktien (einbringungsgeboren oder zugekauft) veräußert wurden, war die Heranziehung der durchschnittlichen Anschaffungskosten zur Ermittlung der Besteuerungsgrundlage zutreffend. Zudem sind dem Beschwerdeführer keine nachträglichen Anschaffungskosten für die Aktien entstanden, weil die einräumte, unentgeltliche Option keine abzugsfähigen Aufwendungen begründet. Daher bleibt der geänderte Einkommensteuerbescheid in Vollzug; die vom Finanzamt berechneten Veräußerungsgewinne sind rechtmäßig.