I R 86/08

Grenzgängereigenschaft nach Art.15a DBA‑Schweiz: Bedeutung und Abgrenzung von Nichtrückkehrtagen • Grenzgängereigenschaft nach Art.15a DBA-Schweiz hängt von der Zahl der Tage ab, an denen der Arbeitnehmer nicht an seinen Wohnsitz zurückkehrt; Dienstreisetage mit Übernachtung im Ansässigkeitsstaat sind als Nichtrückkehrtage zu zählen. • Nichtrückkehrtage entfallen, wenn an den betreffenden Tagen Arbeit nicht ausdrücklich vereinbart war und kein Freizeitausgleich oder zusätzliches Entgelt gewährt wurde. • Tage, an denen der Arbeitnehmer aufgrund anderweitiger (z.B. fremder) Beschäftigung nicht zurückkehrt, sind nur dann Nichtrückkehrtage für das Schweizer Arbeitsverhältnis, wenn die Reise in Ausübung dieses Arbeitsverhältnisses erfolgte. Die Kläger (in Deutschland ansässiges Ehepaar) gaben für die Jahre 1999–2001 an, der Kläger habe als in Deutschland wohnhafter Geschäftsführer einer schweizerischen Gesellschaft in der Schweiz gearbeitet und sei regelmäßig an seinen Wohnsitz zurückgekehrt. In den Steuererklärungen wurden je Jahr mehr als 60 Tage ausgewiesen, an denen der Kläger nicht an seinen Wohnsitz zurückgekehrt sei; hierzu zählen Dienstreisetage mit Übernachtungen, Wochenendübernachtungen und Reisen zu einer US‑Tochtergesellschaft. Das Finanzamt berücksichtigte Teile der Einkünfte als in Deutschland steuerpflichtig; das FG wies die Klage ab. Der BFH hat auf Revision die Feststellungen des FG für die Jahre 1999–2001 geprüft und die Sache wegen unvollständiger Feststellungen zurückverwiesen. • Der Kläger war in den Streitjahren in Deutschland ansässig und für eine in der Schweiz ansässige Arbeitgeberin unselbständig tätig (Art.4 Abs.1, Art.15a DBA‑Schweiz). • Art.15a Abs.2 DBA‑Schweiz definiert Grenzgänger als in einem Staat ansässige Person, die im anderen Staat ihren Arbeitsort hat und regelmäßig an ihren Wohnsitz zurückkehrt; bei Nichtrückkehr an mehr als 60 Arbeitstagen im Kalenderjahr entfällt die Grenzgängereigenschaft. • Dienstreisetage mit Übernachtung im Ansässigkeitsstaat sind nach der neueren BFH‑Rechtsprechung grundsätzlich als Nichtrückkehrtage zu zählen; das FG hat diese Tage jedoch irrtümlich nicht berücksichtigt. • Tage mit auswärtigen Übernachtungen an Wochenenden sind keine Nichtrückkehrtage, wenn die Arbeit an diesen Tagen nicht ausdrücklich vereinbart war und kein Freizeitausgleich oder zusätzliches Entgelt gewährt wurde; hierzu fehlen konkrete Feststellungen zum gewährten Ausgleich. • Reisetage zu einer Tochtergesellschaft in den USA sind nur dann Nichtrückkehrtage für das Schweizer Arbeitsverhältnis, wenn die Reisen in Ausübung des Arbeitsverhältnisses mit der Schweizer Arbeitgeberin erfolgten; das FG hat hierzu keine Feststellungen getroffen. • Tage, an denen der Kläger zum Abschluss einer mehrtägigen Dienstreise nach Hause zurückgekehrt ist, sind keine Nichtrückkehrtage nach Art.15a Abs.2 Satz2 DBA‑Schweiz. • Wegen der fehlenden Feststellungen zur Behandlung von Wochenendarbeit, zu Freizeitausgleich/Entgelt und zur Zweckbestimmung der USA‑Reisen ist eine abschließende Entscheidung im Revisionsverfahren nicht möglich; daher Zurückverweisung an das FG gemäß §126 Abs.3 FGO. Der BFH gibt der Revision statt, hebt das FG‑Urteil für die Jahre 1999–2001 auf und verweist die Sache zur weiteren Feststellung an das FG zurück. Entscheidend ist, ob die konkret benannten Nichtrückkehrtage (insbesondere Dienstreisetage mit Übernachtung, Wochenendübernachtungen und Reisen zur US‑Tochter) als Nichtrückkehrtage im Sinne von Art.15a Abs.2 DBA‑Schweiz zu zählen sind. Kann das FG nach der Zurückverweisung festhalten, dass weniger als oder mehr als 60 Nichtrückkehrtage vorliegen, bestimmt dies die Grenzgängereigenschaft und damit die steuerliche Zuordnung der Einkünfte; bei Feststellung fehlender Grenzgängereigenschaft kann die Klage ganz oder teilweise Erfolg haben, weil die Vergütungen dann nach den einschlägigen DBA‑Bestimmungen gegebenenfalls in die Schweizer Besteuerung fallen und in Deutschland nicht in die Bemessungsgrundlage einbezogen werden sollten. Hinsichtlich möglicher Billigkeitsmaßnahmen (§163 AO) weist der BFH darauf hin, dass solche Maßnahmen eigenständige Verwaltungsakte sind und nicht im vorliegenden Streit unmittelbar zu entscheiden sind.