IX B 107/10

Verfahrensmangel durch unterlassene Sachaufklärung bei Mietwertbeweis – Zurückverweisung • Verfahrensmangel durch unvollständige Sachaufklärung führt zur Aufhebung und Zurückverweisung (§§ 76, 116 FGO). • Sitzungsprotokoll muss alle entscheidungsrelevanten Vorgänge enthalten; insbesondere konkludierte Beweisanträge und deren Ablehnung (§ 160 ZPO, § 94 FGO). • Die Feststellung der ortsüblichen Miete obliegt der Tatsacheninstanz und kann durch Schätzung unter Zugrundelegung des Mietspiegels erfolgen. Die Klägerin begehrte im steuerlichen Rechtsstreit Berücksichtigung einer Überschussprognose, die von einer Vermietung zu mehr als 75 % der ortsüblichen Marktmiete ausgeht. Das Finanzamt legte eine entgegenstehende Prognose mit negativem Ergebnis vor. Im Verfahren bot die Klägerin zur Untermauerung ihres Vorbringens den maßgeblichen Mietspiegel als Beweis an; das Finanzgericht wies dies als verspätet zurück und protokollierte das Vorbringen nicht vollständig. Die Klägerin beantragte eine Protokollberichtigung; das FG lehnte dies ab und führte das Beweisangebot nicht weiter. Die Beschwerde der Klägerin beim Bundesfinanzhof richtet sich gegen diese Verfahrenshandhabung und beanstandet Verletzungen der Sachaufklärungspflicht und der ordnungsgemäßen Protokollführung. • Die Beschwerde ist begründet; die angefochtene Entscheidung kann auf dem festgestellten Verfahrensmangel beruhen (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO). • Das FG verletzte seine Pflicht zur Sachaufklärung (§ 76 Abs. 1 FGO), weil es dem Vorbringen und dem Beweisangebot der Klägerin zur Vermietung oberhalb von 75 % der ortsüblichen Miete nicht von sich aus nachging. Ein Rügeverlust trat nicht ein, weil die fehlende Protokollierung und Ablehnung auf Unterlassungen des FG zurückzuführen sind. • Nach § 160 Abs. 2 ZPO sind alle entscheidungsrelevanten Vorgänge zu protokollieren; hierzu gehören auch Prozessanträge und konkludierte Beweisanträge sowie deren Ablehnung. Das FG hätte gegebenenfalls auf Konkretisierung hinweisen müssen (§ 76 Abs. 2 FGO) oder den Beweisantrag zulassen müssen. • Wegen dieses erheblichen Verfahrensmangels ist das Urteil des FG ohne materielle Prüfung aufzuheben und der Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen (§ 116 Abs. 6 FGO). • Für das weitere Verfahren ist das FG als Tatsacheninstanz verpflichtet, die ortsübliche Miete gegebenenfalls durch Schätzung zu ermitteln und dabei den Mietspiegel in seiner Spannweite zu berücksichtigen. Der Senat hat die Beschwerde der Klägerin als begründet angesehen. Das Urteil des Finanzgerichts wurde aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Finanzgericht zurückverwiesen, weil das FG seine Pflicht zur Sachaufklärung verletzt und entscheidungsrelevante Vorbringen samt Beweisangebot nicht protokolliert bzw. nicht geprüft hat. Das FG hat nun das Vorbringen der Klägerin zu würdigen, erforderlichenfalls Beweise zu erheben oder nachvollziehbar darzulegen, warum dies nicht erforderlich ist. Bei der Feststellung der ortsüblichen Miete ist der Mietspiegel zu berücksichtigen; die Tatsacheninstanz kann nötigenfalls schätzen. Das Verfahren ist damit an das FG zurückgegeben, damit dort die Entscheidung unter Beachtung der gebotenen Sachaufklärung und Protokollierung neu getroffen wird.