I B 87/10

Nichtzulassungsbeschwerde gegen FG-Urteil zu verdeckten Gewinnausschüttungen abgewiesen • Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet; das FG hat den Sachverhalt hinreichend aufgeklärt und Verfahrenserfordernisse nicht verletzt. • Ein rügeloses Verhandeln führt zum Verlust des Rügerechts für Verfahrensmängel und kann zugleich auf das Recht zur Beweisaufnahme einschließlich der Unmittelbarkeit der Beweiswürdigung wirken. • Die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung kann auf unterlassener Einziehung einer Forderung gegenüber einem nahestehenden Gesellschafter beruhen, nicht nur auf deren Nichtaktivierung in der Bilanz. • Eine behauptete Divergenz zur BFH-Rechtsprechung ist substantiiert darzulegen; bloße Wiedergaben von Prüfungsberichten genügen nicht. Die Klägerin ist eine GmbH im Immobilienbereich; alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin war A, die zugleich Mitgesellschafterin der AB-GbR (40 %) neben B (60 %). Mit der AB-GbR schloss die GmbH im Dezember 1997 einen Bauvertrag über schlüsselfertige Sanierung eines Mehrfamilienhauses zum Festpreis; Abschlagszahlungen von 700.000 DM wurden geleistet, das Grundstück wurde kurz darauf von der AB-GbR erworben und die Sanierung bis September 1999 abgeschlossen. Die Klägerin stellte insgesamt 2.050.000 DM in Rechnung, erhalten wurden 1.857.343,50 DM; Differenzen wurden laut Rechnungsvermerken wegen Mängeln einbehalten, schriftliche Mängelnachweise fehlen. Im Juli 1998 überwies die Klägerin 550.000 DM auf ein privates Konto der A, von dem Zahlungen an Verkäufer für zwei Grundstücke erfolgten. Das Finanzamt qualifizierte daraus und wegen angeblich nicht geltend gemachter Forderungen vGA in Höhe von insgesamt 632.106 DM und setzte Körperschaftsteuerlich zu. Das FG wies die Klage ab; die Klägerin beantragte die Zulassung der Revision mit Rügen Verfahrensmängel und Divergenz zur BFH-Rechtsprechung. • Verfahrensmängelrüge (§115 Abs.2 Nr.3 FGO) unbegründet: Das FG hat nach seiner materiell-rechtlichen Würdigung keinen Anlass gesehen, von Amts wegen Beweise zu erheben, weil der Vertragsinhalt nach Auffassung des FG eindeutig war. • Verlust des Rügerechts: Die Klägerin bzw. ihr Vertreter verhandelte rügelos zur Sache; da Beweisanträge nicht substantiiert und nicht im Protokoll dokumentiert wurden, ist das Rügerecht gemäß §155 FGO i.V.m. §295 ZPO verwirkt. • Unmittelbarkeitsgrundsatz (§81 Abs.1 FGO): Auch dieser Verfahrensgrundsatz kann durch rügeloses Verhalten verwirkt werden; die Verwendung einer schriftlichen Zeugenaussage in der Akte stellt keinen Verfahrensfehler dar, wenn die Klägerin auf persönliche Vernehmung verzichtete. • Rechtliches Gehör (§96 Abs.2 FGO): Kein Überraschungsurteil, weil die mündliche Verhandlung nach Schließung durch den Vorsitzenden beendet wurde und keine Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass das FG die Verhandlung wieder eröffnen werde. • Divergenz zur BFH-Rechtsprechung nicht dargelegt: Das FG hat nicht die Beweislast verlagert; kritisierte Passagen entstammen dem Prüfungsbericht, nicht der Begründung des FG. Die Annahme einer vGA stützt sich auf unterlassene Einziehung der Forderung gegenüber einem nahestehenden Gesellschafter, nicht auf bloße Nichtaktivierung. • Grundsatz zur vGA-Beurteilung: Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kann eine vermiedene Vermögensmehrung in der unterlassenen Geltendmachung oder Einziehung einer Forderung liegen; das FG stützte seine Entscheidung hierauf. • Beweiswürdigung: Angriffe auf die Beweiswürdigung des FG begründen alleine keinen Zulassungsgrund nach §115 Abs.2 FGO. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird zurückgewiesen; eine Revision wird nicht zugelassen. Das FG-Urteil, mit dem die Klage gegen die Hinzurechnung von 632.106 DM als verdeckte Gewinnausschüttung abgewiesen wurde, bleibt bestehen. Das Gericht stellt fest, dass keine Verfahrensfehler vorliegen, weil die Klägerin ihr Recht, Beweisanträge zu stellen, durch rügeloses Verhandeln verloren hat und damit auch auf die persönliche Vernehmung und auf die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verzichtet hat. Materiell-rechtlich hat das FG zutreffend ausgeführt, dass eine vGA auch in der unterlassenen Einziehung von Forderungen gegen einen nahestehenden Gesellschafter liegen kann; die von der Klägerin behaupteten Abweichungen von BFH-Rechtsprechung sind nicht substantiiert dargetan worden.