VII B 159/10

NV: Eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit eines vom FA gestellten Antrags auf Insolvenzeröffnung ist unzulässig, da der Schuldner sein Ziel über eine vorgreifliche Leistungsklage auf Rücknahme des Antrags erreichen kann. Insoweit besteht keine Ausnahme vom Subsidiaritätsprinzip. II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Weder der behauptete Verfahrensmangel noch die vermeintlichen Divergenzen liegen vor. 1. Es liegt zwar ein Verfahrensmangel i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO vor, wenn das FG zu Unrecht durch Prozess- anstatt durch Sachurteil entscheidet und dadurch auch den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (BFH-Beschlüsse vom 25. März 2011 II B 141/10, BFH/NV 2011, 1006, und vom 3. November 2010 II B 55/10, BFH/NV 2011, 295, m.w.N.). Ein solcher Verfahrensmangel liegt im Streitfall jedoch nicht vor. Zu Recht hat das FG geurteilt, dass die Kläger Rechtsschutz durch eine Leistungsklage auf Rücknahme der Insolvenzanträge hätten erlangen können und der nunmehr erhobenen Feststellungsklage aufgrund der Subsidiaritätsklausel das Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine Feststellungsklage nach § 41 Abs. 2 FGO unzulässig, wenn dem Kläger ‑‑z.B. wegen des Antrags auf Insolvenzeröffnung oder auf Auszahlung eines Steuerguthabens‑‑ eine Leistungsklage offensteht. Die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Feststellungsklage finden im finanzgerichtlichen Verfahren keine Anwendung (Senatsurteil vom 8. März 1984 VII R 90/81). Dieser Auffassung haben sich die Instanzgerichte und die Literatur angeschlossen (Urteil des FG des Saarlandes vom 21. Januar 2004 1 K 67/03, Entscheidungen der Finanzgerichte 2004, 759; Steinhauff in Hübschmann/Hepp/Spitaler ‑‑HHSp‑‑, § 41 FGO Rz 435, 478; Dumke in Schwarz, FGO § 41 Rz 21, und von Beckerath in Beermann/ Gosch, FGO § 41 Rz 46). Auch der Rechtsprechung des BVerwG, nach der eine Ausnahme vom Subsidiaritätsprinzip bei Feststellungsklagen gegen den Staat oder eine andere öffentlich-rechtliche Körperschaft gemacht werden soll, ist der BFH nicht gefolgt (vgl. BFH-Urteil vom 8. März 1984 VII R 90/81 und Steinhauff in HHSp, § 41 FGO Rz 478, unter Hinweis auf den Normzweck des § 41 FGO). 2. Soweit die Kläger eine Abweichung der erstinstanzlichen Entscheidung von den BFH-Entscheidungen in BFH/NV 2008, 749, in BFH/NV 2010, 1415 und in BFHE 175, 519, BStBl II 1995, 42 behaupten, genügen die Ausführungen nicht der Darlegungspflicht gemäß § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO. Macht der Beschwerdeführer geltend, dass eine Entscheidung des BFH zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich sei (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO) und rügt er eine Abweichung von Entscheidungen des BFH, so muss er nach ständiger Rechtsprechung des BFH tragende und abstrakte Rechtssätze aus dem angefochtenen Urteil des FG einerseits und aus den behaupteten Divergenzentscheidungen andererseits herausarbeiten und einander gegenüberstellen, um so eine Abweichung zu verdeutlichen (BFH-Beschlüsse vom 7. Oktober 2003 X B 52/03, BFH/NV 2004, 80, und vom 5. Juli 2002 XI B 67/00, BFH/NV 2002, 1479). Diesen Anforderungen wird die Beschwerde nicht gerecht. Zwar gibt die Beschwerde den wesentlichen Inhalt der zitierten Entscheidungen wieder, jedoch werden abstrakte Rechtssätze nicht herausgearbeitet und Rechtssätzen aus dem angefochtenen FG-Urteil gegenübergestellt. Im Übrigen liegt die behauptete Divergenz zur Senatsentscheidung in BFHE 175, 519, BStBl II 1995, 42 deshalb nicht vor, weil dort das eigentliche Klagebegehren der klagenden Eheleute nicht auf die Beseitigung der Zahlungsaufforderung gerichtet war, sondern auf die Feststellung, dass die Zwangsvollstreckung unzulässig sei. Mit der Leistungsklage hätten sie allenfalls eine Beseitigung der Mahnung erreichen können. Im Übrigen hat der Senat in dieser Entscheidung die Auffassung vertreten, dass eine bloß wiederholende Zahlungsaufforderung mit Rechtsbehelfen nicht angegriffen werden könne. Im Streitfall geht es jedoch nicht um eine Mahnung, sondern um den Antrag des FA auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Gegen einen solchen Antrag kann eine Leistungsklage auf dessen Rücknahme erhoben und vorläufiger Rechtsschutz nach § 114 FGO erlangt werden (Senatsbeschluss vom 28. Februar 2011 VII B 224/10, BFH/NV 2011, 763). Hinsichtlich der BFH-Entscheidung in BFH/NV 2008, 749 liegt deshalb kein vergleichbarer Sachverhalt und keine Divergenz vor, weil der Kläger in jenem Verfahren sowohl gegen die Vollstreckungsankündigung als auch gegen die Pfändungs- und Einziehungsverfügung Rechtsmittel eingelegt und erst danach eine Fortsetzungsfeststellungsklage erhoben hatte, die der BFH als zulässig und begründet ansah. In der Entscheidung in BFH/NV 2010, 1415 hat der BFH keinen Rechtsgrundsatz aufgestellt, von dem das FG abgewichen ist. In diesem Streitfall ging es um die Rechtmäßigkeit des Betretens einer Privatwohnung durch Ermittlungsbeamte. Dagegen hatte der Kläger Einspruch eingelegt und im finanzgerichtlichen Verfahren die Feststellung der Rechtswidrigkeit dieses Realakts begehrt. Es liegt auf der Hand, dass eine allgemeine Leistungsklage auf Rücknahme dieser Handlung nicht möglich war. Im Streitfall wäre indes die Rücknahme des Insolvenzantrags auch nach dessen Einbringung möglich gewesen. 3. Soweit sich die Kläger dagegen wenden, dass das FG den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu Unrecht nicht als Verwaltungsakt angesehen und daher eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 100 Abs. 1 Satz 4 FGO für unzulässig erklärt hat, ist dies deshalb nicht zu beanstanden, weil ein solcher Antrag nach ständiger Rechtsprechung des BFH keinen Verwaltungsakt darstellt (zuletzt Senatsentscheidung in BFH/NV 2011, 763, m.w.N.). zurück zur Übersicht Download als PDF Seite drucken