V S 16/11

Ablehnungsgesuch, Anhörungsrüge und Gegenvorstellung mangels Substantiierung abgewiesen • Ein Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit ist substantiiert darzulegen; bloße Rüge prozessualer Fehler genügt nicht. • Ist ein Ablehnungsgrund offensichtlich unsubstantiiert, kann das Gericht mit dem abgelehnten Richter entscheiden. • Das rechtliche Gehör ist nicht verletzt, wenn das Gericht das vorgebrachte Rechtsbild prüft und sein Abweichen gegen erkennbaren Präzedenzfall begründet. • Gegenvorstellungen sind nur gegen änderbare Entscheidungen zulässig; die Zurückweisung einer Nichtzulassungsbeschwerde ist materiell nicht änderbar. Der Kläger erhielt 1998 einen Schätzungsbescheid für Umsatzsteuer Juni 1997; unklar blieb, ob er dagegen Einspruch erhoben hatte. 1999 reichte er eine Umsatzsteuerjahreserklärung 1997 ein, die eine Vergütung ergab; das Finanzamt stimmte nicht zu. 2008 erhob der Kläger eine Untätigkeitsklage; das Finanzgericht verwarf sie als unzulässig, weil ein Untätigkeitseinspruch erst nach Klageerhebung eingelegt worden sei und die Zulässigkeit der Klage deshalb fehlte. Der Kläger wandte sich mit einem Ablehnungsgesuch gegen einen Richter, mit einer Anhörungsrüge wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs und erhob hilfsweise Gegenvorstellung; der Senat prüfte diese Rechtsbehelfe. • Zur Ablehnung wegen Befangenheit: Nach §51 Abs.1 FGO i.V.m. §42 Abs.2 ZPO muss der Ablehnungsgrund so substantiiert sein, dass bei objektiver Betrachtung Misstrauen gegen Unparteilichkeit gerechtfertigt ist; bloße Behauptungen und prozessuale Kritik genügen nicht. • Der Senat befand den Ablehnungsantrag als offensichtlich unzulässig und wendete die Ausnahme an, dass dann mit dem abgelehnten Richter entschieden werden darf; eine dienstliche Stellungnahme des Berichterstatters war daher entbehrlich. • Zum rechtlichen Gehör (Art.103 Abs.1 GG): Das Gericht muss Vorbringen zur Kenntnis nehmen, jedoch nicht jeden Einzelfingerpunkt ausführlich abarbeiten; der Senat hat sich mit der maßgeblichen BFH-Rechtsprechung auseinandergesetzt und festgestellt, dass die vom Kläger zitierte Entscheidung eine andere Fallkonstellation betrifft. • Die einschlägigen BFH-Entscheidungen führen dazu, dass eine Untätigkeitsklage unzulässig ist, wenn sie vor Einlegung des Untätigkeitseinspruchs erhoben wurde; darauf kommt es an, unabhängig davon, dass das Finanzamt später nicht entschieden hat. • Zur Gegenvorstellung: Nach aktueller Rechtsprechung des BVerfG und BFH ist die Gegenvorstellung nur gegen abänderbare Entscheidungen gegeben; die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde ist materiell rechtskräftig und damit nicht angreifbar. • Kostenentscheidung: Für die Anhörungsrüge ist eine Gerichtsgebühr von 50 € nach Nr.6400 GKG festzusetzen; im Übrigen gerichtsgebührenfrei. Die Anträge des Klägers — Ablehnungsgesuch, Anhörungsrüge und Gegenvorstellung — hatten keinen Erfolg. Der Befangenheitsantrag war offensichtlich unsubstantiiert und damit unzulässig, so dass der Senat auch mit dem abgelehnten Richter entscheiden durfte. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor, weil sich der Senat mit der maßgeblichen BFH-Rechtsprechung auseinandergesetzt und die Unzulässigkeit der Untätigkeitsklage wegen vorzeitiger Erhebung zutreffend angewandt hat. Die Gegenvorstellung war nicht statthaft, da die Entscheidung über die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde materiell nicht änderbar ist. Für die Anhörungsrüge ist eine Gebühr von 50 € festzusetzen.