X B 57/11

Kein Revisionsgrund bei behaupteter Divergenz zur Gewinnerzielungsabsicht (Labelbetrieb) • Eine Divergenz im Sinne des §115 Abs.2 Nr.2 Alt.2 FGO liegt nur vor, wenn ein Finanzgericht bei vergleichbarem Sachverhalt einen tragenden abstrakten Rechtssatz aufgestellt hat, der mit den tragenden Rechtsausführungen eines anderen Gerichts nicht übereinstimmt. • Für die Darlegung einer Divergenzrüge nach §116 Abs.3 S.3 FGO ist die Gegenüberstellung tragender abstrakter Rechtssätze sowie die Darstellung der Vergleichbarkeit von Sachverhalt und Rechtsfrage erforderlich. • Fehlerhafte Tatsachenwürdigung oder abweichende Bewertung konkreter Umstände rechtfertigen allein keine Revisionszulassung nach §115 Abs.2 Nr.2 Alt.2 FGO. Die Kläger betreiben ein Musiklabel (Unternehmen X), das über Jahre Verluste erwirtschaftete. Das Finanzgericht hat die Gewinnerzielungsabsicht verneint und dabei insbesondere anhaltende Verluste, ein nicht kostendeckendes Betriebskonzept mit hohen Fixkosten, professionelle Defizite im Vertrieb und nachlässige steuerliche Erfüllung gewürdigt. Die Kläger rügen, das FG habe damit von einem vom BFH in einem früheren Senatsurteil (X R 62/06) aufgestellten Katalog indizieller Merkmale abgewichen, weil das jahrelange Ausbleiben eines Totalgewinns als Indiz gegen Gewinnerzielungsabsicht gewertet worden sei. Sie führen berufliche Ausbildung, positive Resonanz der Produktionen, Änderungen im Vertrieb ab 2008 und erzielte Überschüsse ab 2010 an. Der BFH prüft, ob eine Divergenz vorliegt und ob neue Tatsachen berücksichtigt werden dürfen. • Divergenzbegriff: Eine gefährdende Divergenz setzt voraus, dass das FG einen tragenden abstrakten Rechtssatz aufgestellt hat, der im wesentlichen von der Rechtsprechung anderer oberster Gerichte abweicht. • Darlegungspflicht: Nach §116 Abs.3 S.3 FGO müssen die behaupteten Divergenzentscheidungen genau bezeichnet und die tragenden abstrakten Rechtssätze gegenübergestellt werden; ferner ist die Vergleichbarkeit von Sachverhalt und Rechtsfrage darzulegen. • Inhalt des Senatsurteils: Der BFH stellt klar, dass sein Senatsurteil keinen starren Katalog indizieller Merkmale aufgestellt hat, sondern darauf abstellt, dass bei negativer Totalgewinnprognose und erkennbarer persönlicher Neigung die Gewinnerzielungsabsicht fehlen kann; bei Tätigkeiten ohne typisch persönliche Neigungscharakter kann langjähriger Verlust allein den Schluss nicht tragen. • Anwendung auf den Streitfall: Das FG hat die im Senatsurteil dargelegten Grundsätze angewandt und unter Berücksichtigung der gesamten Umstände (Langzeitverluste, höhere tatsächliche Verluste, Nischenkonzept, hohe Fixkosten, nicht-professionelles Handeln, persönliche Neigung) die Gewinnerzielungsabsicht verneint. • Substanz der Rüge: Die von den Klägern vorgebrachten Gegenargumente betreffen eine andere Tatsachenwürdigung und damit Prüfungs- bzw. Bewertungsfragen; solche abweichenden Tatsachenbewertungen begründen keine Revisionszulassung nach §115 Abs.2 Nr.2 Alt.2 FGO. • Neuer Sachvortrag: Angaben zu späteren Überschüssen (z.B. 2010) sind neuer Sachvortrag, der im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren nicht berücksichtigt wird, da der BFH an die festgestellten Tatsachen des angefochtenen Urteils gebunden ist, sofern keine durchgreifenden Zulassungsgründe vorliegen. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet; es liegt keine Divergenz zur BFH-Rechtsprechung vor. Der Senat erkennt kein Abweichen des FG von den im früheren Senatsurteil aufgestellten Grundsätzen zur Gewinnerzielungsabsicht; das FG hat diese Grundsätze auf den konkreten Sachverhalt angewendet und die fehlende Gewinnerzielungsabsicht des Labels festgestellt. Die von den Klägern vorgetragenen Punkte betreffen überwiegend abweichende Tatsachenbewertungen, die für sich genommen keine Zulassung der Revision rechtfertigen. Neuer Sachvortrag zu späteren Gewinnen kann im Verfahren nicht berücksichtigt werden, sodass die angefochtenen tatsächlichen Feststellungen Bestand haben und die Beschwerde zurückgewiesen wird.