X B 62/12

Verweisung wegen fehlender Rechtswegzuständigkeit ist anfechtbar; Verfahren an FG zurück • Ein Verweisungsbeschluss des Finanzgerichts, der wegen mangelnder Rechtswegzuständigkeit erfolgt, ist nicht nach § 70 Satz 2 FGO unanfechtbar. • Gegen einen Verweisungsbeschluss ist die sofortige Beschwerde nach § 17a Abs. 4 GVG statthaft; die Zulassung der Beschwerde obliegt dem verweisenden Gericht, wenn es ein oberes Landesgericht ist. • Der BFH kann nicht über einen Rechtsbehelf entscheiden, wenn das FG nicht die Voraussetzungen für die Zulassung der Beschwerde geschaffen hat; in solchen Fällen ist das Schreiben als Gegenvorstellung an das FG zurückzuverweisen. Die Antragstellerin begehrte eine Entscheidung des Finanzgerichts über ihren Widerspruch gegen die Herausgabe von Geschäftsunterlagen und einer Kundenkartei. Das Finanzgericht verwies das Verfahren an das zuständige Amtsgericht A mit der Begründung, wegen eines noch anhängigen Strafverfahrens sei der Finanzrechtsweg nach § 33 FGO nicht gegeben. Der Verweisungsbeschluss enthielt die Rechtsmittelbelehrung, der Beschluss sei unanfechtbar (§ 70 Satz 2 FGO). Die Antragstellerin richtete daraufhin Schreiben an das FG, die sie als "Anfechtungsklage" bezeichnete, und das FG leitete die Schreiben an den BFH weiter. Der BFH wurde mit dem Rechtsbehelf befasst, stellte aber fest, dass das FG die formellen Voraussetzungen für ein weiteres Rechtsmittel nicht getroffen hatte. • Das FG hat irrtümlich angenommen, § 70 Satz 2 FGO mache den Verweisungsbeschluss unanfechtbar; diese Vorschrift betrifft nur Verweisungen wegen sachlicher oder örtlicher Unzuständigkeit, nicht aber Verweisungen wegen mangelnder Rechtswegzuständigkeit. • Für die Anfechtbarkeit eines Verweisungsbeschlusses infolge Rechtswegfragen ist § 17a Abs. 4 GVG einschlägig; danach steht gegen einen solchen Beschluss die sofortige Beschwerde zu, bei Beschlüssen eines oberen Landesgerichts jedoch nur, wenn die Beschwerde im Beschluss zugelassen worden ist. • Die Zulassung der Beschwerde ist vorzunehmen, wenn die Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat oder das Gericht von einer höchstrichterlichen Entscheidung abweicht; das FG hätte über die Zulassung der Beschwerde entscheiden müssen. • Weil das FG versäumt hat, über die Zulassung der Beschwerde zu entscheiden, kann der BFH nicht über den eingelegten Rechtsbehelf entscheiden und ist gehindert, die Sache abschließend zu behandeln. • Die Eingaben der Antragstellerin sind vom BFH als Gegenvorstellung gegen den Verweisungsbeschluss auszulegen; diese Gegenvorstellung ist an das FG zurückzugeben, insbesondere mit der Bitte, über die Zulassung der Beschwerde zu entscheiden. • Die fehlende Anwaltsvertretung der Antragstellerin beim BFH ist unbeachtlich, weil es sich um eine Gegenvorstellung an das FG handelt und der Vertretungszwang des BFH nicht einschlägig wird, sofern das ursprüngliche Rechtsmittel beim BFH nicht dem Vertretungszwang unterlag. Der BFH kann nicht über die von der Antragstellerin eingelegte "Anfechtungsklage" entscheiden, weil das Finanzgericht zu Unrecht die Unanfechtbarkeit des Verweisungsbeschlusses nach § 70 Satz 2 FGO angenommen und keine Entscheidung über die Zulassung der sofortigen Beschwerde nach § 17a Abs. 4 GVG getroffen hat. Die Eingaben der Antragstellerin sind als Gegenvorstellung auszulegen und an das Finanzgericht zurückzuweisen mit der Aufforderung, insbesondere über die Zulassung der Beschwerde zu entscheiden. Damit bleibt die materielle Frage der Zuständigkeit und der Herausgabe der Unterlagen offen; das FG hat das weitere Verfahren einzuleiten, nachdem es die Zulassungsfrage geklärt hat. Die fehlende Vertretung der Antragstellerin beim BFH steht der Rückverweisung nicht entgegen.