IV R 3/09

Wegfall des Gewerbeverlustvortrags bei Übertragung eines Kommanditanteils und Ausscheiden des Gesellschafters • Bei Personengesellschaften setzt der gewerbesteuerliche Verlustabzug nach §10a GewStG sowohl Unternehmens- als auch Unternehmeridentität voraus. • Das Ausscheiden eines Gesellschafters führt zum Wegfall des auf ihn entfallenden Anteils am Verlustabzug, auch wenn er unmittelbar danach mittelbar oder unmittelbar an der übernehmenden Gesellschaft beteiligt ist. • Bei sog. doppelstöckigen Personengesellschaften kann ein kurzfristiger (auch nur „logischer Sekunden“-) Wechsel der Gesellschafterstellung zum Verlust des Verlustabzugs führen, wenn dadurch die ununterbrochene Unternehmeridentität unterbrochen wird. Die K-KG bestand bis 31.12.1997 mit R als alleinigem Kommanditisten und der K-GmbH als Komplementärin. R war zugleich alleiniger Kommanditist der A-KG. Durch Einbringungs- und Ausscheidensvertrag trat R seinen Kommanditanteil der K-KG zum 31.12.1997 auf die A-KG ab; anschließend schied die K-GmbH aus und die K-KG erlosch. Die A-KG setzte den Betrieb der K-KG ab 1.1.1998 fort. Später wurde die A-KG auf die Klägerin verschmolzen. Das Finanzamt berichtigte den Gewerbesteuermessbetrag 1997, weil es den bis 31.12.1997 bei der K-KG entstandenen Verlustvortrag von 4.382.954 DM der A-KG nicht anrechnete. Die Klägerin begehrte die Berücksichtigung des Verlustes; das FG hat die Klage abgewiesen. In der Revision rügt die Klägerin Verletzung von §10a GewStG. • Rechtsgrundlage ist §10a GewStG (in der für 1997 geltenden Fassung): Verlustabzug setzt Unternehmens- und ununterbrochene Unternehmeridentität voraus. • Bei Personengesellschaften sind die unternehmerisch tätigen Gesellschafter Mitunternehmer i.S. des §15 Abs.1 Satz1 Nr.2 EStG; der Verlustabzug gehört dem Mitunternehmer und fällt anteilig mit dessen Ausscheiden weg. • In doppelstöckigen Konstellationen (Oberpersonengesellschaft als Gesellschafter der Unterpersonengesellschaft) kann auch die Obergesellschaft Trägerin des Verlustabzugs sein; ein Wechsel im Kreis der Gesellschafter der Obergesellschaft lässt die Unternehmeridentität der Untergesellschaft regelmäßig unberührt. • Im vorliegenden Fall erfolgte zwar zunächst die Übertragung des Kommanditanteils des R auf die A-KG und damit kurzfristig die Bildung einer doppelstöckigen Struktur; faktisch bestand diese Konstellation jedoch nur für eine "logische Sekunde", bevor die K-GmbH ausscheid und die K-KG erlosch. • Entscheidend ist, dass durch die Abtretung R zivilrechtlich aus der K-KG ausschied und damit seine Mitunternehmerstellung bei der K-KG endete; damit fehlte die erforderliche ununterbrochene Unternehmeridentität für den Verlustabzug. • Eine Zurechnung nach §39 Abs.2 Nr.1 AO scheidet aus, weil der Mitunternehmeranteil kein abgetrennbares Wirtschaftsgut i.S.d. Vorschrift ist. • Unterschiede zu früheren Entscheidungen, in denen alle Gesellschafter zugleich übertragen haben, liegen im nicht gleichzeitigen Transfer und dem kurzzeitigen Fortbestand der K-KG; die logische Sekunde hat hier rechtliche Relevanz, weil sie gewollt war. Die Revision wird zurückgewiesen; das Finanzamt hat zu Recht den Gewerbesteuermessbetrag für 1997 ohne Berücksichtigung des bei der K-KG entstandenen Verlustvortrags festgesetzt. Der Verlustvortrag entfiel, weil er in voller Höhe R als Kommanditist der K-KG zuzurechnen war und mit dessen Abtretung des Kommanditanteils und Ausscheiden aus der K-KG verloren ging. Die erforderliche ununterbrochene Unternehmeridentität nach §10a GewStG lag nicht vor, sodass die A-KG den Verlust nicht nutzen konnte. Damit blieb auch die Festsetzung des einheitlichen Gewerbesteuermessbetrags durch das Finanzamt in der angefochtenen Form rechtmäßig.