I R 61/12

Genussrechte bei Banken: Einbeziehung in die Höchstbetragsberechnung der Dauerschulden • Genussrechte, obwohl nicht dem Anlagevermögen zugehörig, sind bei Kreditinstituten als Forderungen aus Genussrechten nach § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV 1991 bei der Ermittlung des Höchstbetrags der hinzuzurechnenden Dauerschulden zu berücksichtigen. • Der Begriff der in § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV 1991 genannten Forderungen ist nicht auf Wirtschaftsgüter beschränkt, die dem Anlagevermögen angehören. • Die handelsrechtliche Bestimmung des Anlagevermögens nach § 247 Abs. 2 HGB ist für das Steuerrecht maßgeblich, führt aber nicht dazu, Genussrechte von der Berücksichtigung nach § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV 1991 auszunehmen. • Eine revisionstaugliche Rüge zur Notwendigkeit der Bevollmächtigtenbeteiligung im Vorverfahren ist im Revisionsverfahren unzulässig. Die Klägerin, eine eingetragene Genossenschaft und Kreditinstitut, hielt im Streitjahr 2001 börsenfähige Genussscheine mit Nachrangigkeit, Gewinnbeteiligung und Verlustteilnahme, die sie nicht dem Anlagevermögen zuordnete. Die Wertpapiere wurden in der Handelsbilanz der Vorsorgereserve nach § 340f Abs. 1 HGB zugeordnet. Das Finanzamt berücksichtigte die Forderungen aus diesen Genussrechten bei der Ermittlung des Höchstbetrags der für die Gewerbesteuerhinzurechnung relevanten Dauerschulden nach § 8 Nr. 1 GewStG i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV 1991 und setzte einen Hinzurechnungsbetrag an. Das Finanzgericht wies die Klage der Klägerin ab; diese rügte in der Revision materielle Rechtsverstöße und begehrte die Nichtberücksichtigung der Hinzurechnung sowie eine Feststellung zur Notwendigkeit eines Bevollmächtigten im Vorverfahren. • Revisionsschriftliche Angriffe sind unbegründet; das Finanzgericht hat die Genussrechte zu Recht in die Berechnung einbezogen (§ 126 Abs. 2 FGO). • Rechtliche Grundlage ist § 8 Nr. 1 GewStG 1999 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV 1991; diese Verordnung regelt für Kreditinstitute das Maß der Hinzurechnung von Entgelten für Dauerschulden nach dem Verhältnis von Eigenkapital zu bestimmten Aktivposten. • Die Genussscheine sind Forderungen aus Genussrechten im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV 1991; diese Einordnung ist unstreitig und maßgeblich für die Berechnung des Höchstbetrags der Dauerschulden. • Der Begriff 'Anlagevermögen' für steuerliche Zwecke richtet sich nach § 247 Abs. 2 HGB (GoB) und ist damit für Kreditinstitute maßgeblich; die faktische Qualifikation der Genussscheine als nicht dem Anlagevermögen zugehörig steht dem aber nicht entgegen. • Wortlaut und Systematik des § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV 1991 teilen die aufgezählten Aktivposten und die danach genannten Forderungen (aus Vermögenseinlagen und Genussrechten) so, dass letztere keiner Zugehörigkeit zum Anlagevermögen bedürfen; die Konjunktion 'sowie' separiert die Forderungen vom vorhergehenden Anteil der Aufzählung. • Historische Auslegung stützt dies: Die Änderung durch das Steuerreformgesetz 1990 und der Anpassungsbezug zu bankrechtlichen Regelungen (§ 12 KWG) zeigen, dass auch nicht dem Anlagevermögen zugehörige Forderungen erfasst werden sollten. • Zweck der Regelung (Vermeidung unangemessener Mehrbelastung des Kreditgeschäfts) erfordert Begünstigungen nur für Anlagen, die dem Kreditgeschäft zuzuordnen sind; Genussrechte sind nicht besonders mit dem Kreditgeschäft verbunden und daher nicht privilegiert. • Die Frage der konkreten Bemessung unter Berücksichtigung von Anfangs- und Endbeständen blieb offen; zur Ermittlung des Hinzurechnungsbetrags bestehen insoweit keine Streitpunkte zwischen den Parteien. • Der Antrag, die Notwendigkeit eines Bevollmächtigten im Vorverfahren festzustellen, ist in der Revisionsinstanz unzulässig, da dies zum Kostenfestsetzungsverfahren des Finanzgerichts gehört. Die Revision wird zurückgewiesen. Die Genussrechte der Klägerin sind als Forderungen aus Genussrechten nach § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV 1991 in die Ermittlung des Höchstbetrags der bei Kreditinstituten hinzuzurechnenden Dauerschulden einzubeziehen, auch wenn sie nicht dem Anlagevermögen angehören. Das Finanzgericht hat dies zutreffend beurteilt; die gesetzliche Auslegung Wortlaut, Systematik und historischer Zusammenhang rechtfertigt keine Einschränkung auf dem Anlagevermögen zugehörige Wirtschaftsgüter. Eine Feststellung zur Notwendigkeit eines Bevollmächtigten im Vorverfahren kann im Revisionsverfahren nicht getroffen werden; dies ist beim Finanzgericht zu entscheiden.