I R 40/12

Organschaft: zeitliche Voraussetzung gewerblicher Tätigkeit des Personengesellschafts-Organträgers • Eine Personengesellschaft als Organträger muss nicht bereits zu Beginn des Wirtschaftsjahrs der Organgesellschaft gewerblich tätig sein. • Bei Vorliegen einer Betriebsaufspaltung kann die Tätigkeit des Betriebsunternehmens auf die Besitzpersonengesellschaft übergreifen und diese als gewerblich i.S. von § 15 Abs.1 Nr.1 EStG qualifizieren. • Fehlerhafte oder unvollständige Verweise auf § 302 AktG in einem Gewinnabführungsvertrag sind durch eine gesetzliche Übergangsregelung heilbar, wenn die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind. Die Klägerin (GmbH) schloss mit der S‑KG im Dezember 2005 einen Beherrschungs‑ und Gewinnabführungsvertrag; der Vertrag wurde im Handelsregister eingetragen. Die S‑KG erwarb im November 2005 den Geschäftsanteil an der Klägerin; zum 1. März 2006 verkaufte die Klägerin ihren Geschäftsbetrieb an die S‑KG und mietete ihn sofort zurück. Das Finanzamt erkannte für 2006 keine Organschaft, weil die S‑KG zu Beginn des Wirtschaftsjahrs nicht gewerblich tätig gewesen sei, und änderte die Steuerbescheide. Das FG wies die Klage ab. Der BFH prüft, ob die S‑KG als Organträger i.S. des § 14 KStG anzusehen ist und ob die Verlustübernahmeregelung des Vertrags den Anforderungen genügt oder heilbar ist. • Rechtliche Grundlagen: §§ 14, 17 KStG 2002 sowie § 15 EStG 2002 und gewerbesteuerrechtliche Wirkungen (§ 2 Abs.2 GewStG). • Zeitliche Voraussetzung: Der Wortlaut des § 14 Abs.1 Nr.2 KStG enthält keine Vorgabe, dass die Personengesellschaft bereits zu Beginn des Wirtschaftsjahrs gewerblich tätig sein muss; eine derartige zeitliche Beschränkung wäre ausdrücklich geregelt worden, wenn gewollt. • Sinn und Zweck: Die Vorschrift soll ausschließlich verhindern, dass nicht‑originär gewerbliche Personengesellschaften als Organträger missbräuchlich eingesetzt werden; hierfür reicht Gewerblichkeit zum Zeitpunkt der Gewinnabführung (Ende des Geschäftsjahrs). • Betriebsaufspaltung: Die Übertragung des Betriebs an die S‑KG mit sofortiger Rückmiete führt nach den Regeln der (unechten) Betriebsaufspaltung dazu, dass die S‑KG als Besitzunternehmen wegen der wirtschaftlichen Verflechtung Gewerblichkeit i.S. des § 15 Abs.1 Nr.1 EStG aufweist. • Verlustübernahme: Zivilrechtlich war der Gewinnabführungsvertrag wirksam; die Klausel verwies nicht vollständig auf § 302 AktG und wäre nach den materiellen Anforderungen des § 17 Satz 2 Nr.2 KStG unzureichend. • Heilung durch Gesetz: Die gesetzliche Übergangsregelung in § 34 Abs.10b KStG n.F. bewirkt für vor Inkrafttreten abgeschlossene Verträge Heilung, wenn keine Verluste aufgetreten sind oder eine Nachholung der Vereinbarung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt erfolgt bzw. die Organschaft vor Fristablauf beendet wurde. • Ergebnisfolgen: Mangels Fehlerfortwirkung war die Annahme einer steuerlichen Organschaft für 2006 gerechtfertigt; die ursprünglich auf 0 € festgesetzte Körperschaftsteuer ist wiederherzustellen und der Gewerbesteuermessbescheid aufzuheben. Der Revision wird stattgegeben; das Urteil des FG wird aufgehoben. Für das Streitjahr 2006 ist ein ertragsteuerliches Organschaftsverhältnis zwischen der Klägerin (GmbH) und der S‑KG anzuerkennen, weil die S‑KG spätestens mit Erwerb des Geschäftsbetriebs gewerblich tätig wurde und die Betriebsaufspaltung die Gewerblichkeit der S‑KG begründet. Die unvollständige Verweisung auf § 302 AktG im Gewinnabführungsvertrag steht dem steuerlichen Anerkenntnis nicht entgegen, da die gesetzliche Übergangsregelung Heilung bewirkt und zudem keine tatsächlichen Verluste auftraten. Folglich ist die ursprünglich auf 0 € festgesetzte Körperschaftsteuer wiederherzustellen und der Gewerbesteuermessbescheid ersatzlos aufzuheben.