IX R 1/13

Bürgschaft als funktionales Eigenkapital und Anrechnung als nachträgliche Anschaffungskosten • Aufwendungen eines Gesellschafters aufgrund der Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft können als nachträgliche Anschaffungskosten bei der Ermittlung des Auflösungsverlusts nach §17 Abs.1,4 EStG berücksichtigt werden. • Eine Bürgschaft kann funktionales Eigenkapital darstellen, wenn sie in einer Krisensituation der Gesellschaft geleistet wurde und die Rückgriffsforderung gegen die Gesellschaft wertlos ist. • Für die Feststellung der Krise ist eine Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls entscheidend; es kommt nicht allein darauf an, ob andere Banken den Kredit ohne Bürgschaft gewährt hätten. • Das Halbabzugsverbot des §3c Abs.2 EStG greift nicht, wenn aus der Beteiligung keinerlei Einnahmen erzielt wurden, sodass nachträgliche Anschaffungskosten voll zu berücksichtigen sind. Die Kläger sind Eheleute; der Kläger war Alleingesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH, die Bauträgergeschäfte betrieb. 1999 gewährte die Sparkasse der GmbH ein Darlehen unter der Bedingung, dass der Kläger eine unbeschränkte selbstschuldnerische Bürgschaft übernimmt; zusätzlich bestanden Grundschuld und eine Bürgschaft einer anderen Bank. Die GmbH geriet 2003 in Zahlungsschwierigkeiten; der Kläger wurde aus der Bürgschaft in Anspruch genommen und zahlte insgesamt 701.247,46 € zuzüglich Anwaltskosten. 2008 wurde die GmbH wegen Vermögenslosigkeit gelöscht. Das Finanzamt berücksichtigte bei der Einkommensteuer 2008 nur die Hälfte des Stammkapitals als Auflösungsverlust; das FG erkannte dagegen die Bürgschaftsaufwendungen als nachträgliche Anschaffungskosten an. Das Finanzamt legte Revision ein mit der Rüge, die Kreditunwürdigkeit müsse gegen den gesamten Kapitalmarkt festgestellt werden. • Rechtliche Grundlagen sind §17 Abs.1 und 4 EStG sowie handelsrechtliche Begrifflichkeit der Anschaffungskosten nach §255 HGB; nachträgliche Anschaffungskosten sind einzubeziehen, wenn sie durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sind. • Bürgschaftsleistungen des Gesellschafters sind als nachträgliche Anschaffungskosten zu qualifizieren, wenn die Bürgschaft in der Krise gewährt wurde und die Rückgriffsforderung gegen die Gesellschaft wertlos ist; in diesem Fall erhöht sich der Anschaffungswert um den Nennwert der wertlos gewordenen Forderung. • Ob eine Krise vorliegt ist eine Tatfrage, die das Finanzgericht nach Gesamtwürdigung der Umstände zu entscheiden hat; entscheidend ist, ob statt einer Bürgschaft ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten. • Das FG hat verbindlich festgestellt, dass die GmbH kreditunwürdig war, weil sie mit den vorhandenen Sicherheiten keinen erforderlichen Kredit erhalten konnte und aufgrund fehlender Bauträgerexpertise, geringem Stammkapital und dem Ausstieg der Vorfinanzierbank ein erhöhtes Sicherungsbedürfnis bestand. • Die Finanzamtrevision, die verlangt, es müsse feststehen, die Gesellschaft habe den Kredit auch bei anderen Banken nicht ohne Bürgschaft nicht erhalten können, greift nicht durch; der BFH folgt der Senatsrechtsprechung, wonach eine solche Prüfung nicht absolut erforderlich ist. • Die Aufwendungen des Klägers unterliegen nicht dem Halbabzugsverbot des §3c Abs.2 EStG, weil aus der Beteiligung keine Einnahmen erzielt wurden; damit sind die nachträglichen Anschaffungskosten in voller Höhe bei der Ermittlung des Auflösungsverlusts zu berücksichtigen. Die Revision des Finanzamts wird zurückgewiesen; das Urteil des FG bleibt bestehen. Der BFH bestätigt, dass die vom Kläger aufgrund der Bürgschaft geleisteten Zahlungen als nachträgliche Anschaffungskosten bei der Berechnung des Auflösungsverlusts nach §17 Abs.1,4 EStG zu berücksichtigen sind, weil die Bürgschaft in einer Krisensituation gewährt wurde und der Rückgriff gegen die Gesellschaft wertlos geworden ist. Es war nicht erforderlich, dass nachgewiesen wird, dass keine andere Bank den Kredit ohne Bürgschaft hätte gewähren können; maßgeblich war die objektive Kreditunwürdigkeit der GmbH aufgrund der Gesamtumstände. Das Halbabzugsverbot des §3c Abs.2 EStG findet keine Anwendung, da aus der Beteiligung keinerlei Einnahmen erzielt wurden. Insgesamt haben die Kläger damit in der Sache obsiegt, weil ihre Aufwendungen die Höhe des steuerlich zu berücksichtigenden Auflösungsverlusts erhöhten.