X B 38/13

1. NV: Das FG trifft eine unzulässige Überraschungsentscheidung, wenn es sein Urteil tragend auf Vermutungen stützt, für die keine konkreten Anknüpfungstatsachen vorliegen und die im Verlaufe des Verfahrens weder von Seiten des FG, der Beteiligten oder der Zeugen angesprochen worden waren. 2. NV: Die Pflicht des FG, den Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären, kann auch beinhalten, einen Beigeladenen zu Umständen zu befragen, die sich in seiner Sphäre ereignet haben sollen. 3. NV: Die Anwendung der Regeln über die Feststellungslast stellt nur eine "ultima ratio" dar. Zuvor muss das FG sich selbst um Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts bemühen und dazu auch die Beteiligten ‑‑einschließlich eines Beigeladenen‑‑ heranziehen. Verweigert ein Beteiligter die Mitwirkung, ist vor einer Anwendung der Regeln über die Feststellungslast eine Reduzierung des Beweismaßes zu erwägen. II. Die Beschwerde ist begründet. Es liegt ein vom Kläger geltend gemachter Verfahrensmangel vor, auf dem die Entscheidung des FG beruhen kann (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung ‑‑FGO‑‑). 1. Das FG hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (§ 96 Abs. 2 FGO) verletzt, indem es seine Entscheidung ohne vorherigen Hinweis auf die überraschenden Aspekte gestützt hat, der Beigeladene habe das Geld nicht nachgezählt und der Kläger könnte es, um F zu täuschen, "irgendwo sicher verwahrt" haben. a) Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) garantiert den Beteiligten an einem gerichtlichen Verfahren, dass sie Gelegenheit erhalten, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt vor Erlass der Entscheidung zu äußern. An einer solchen Gelegenheit fehlt es nicht erst dann, wenn ein Beteiligter gar nicht zu Wort gekommen ist oder wenn das Gericht seiner Entscheidung Tatsachen zugrunde legt, zu denen die Beteiligten nicht Stellung nehmen konnten. Vielmehr setzt eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewährung rechtlichen Gehörs auch voraus, dass der Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermag, auf welchen Tatsachenvortrag es für die Entscheidung ankommen kann. Art. 103 Abs. 1 GG verlangt zwar grundsätzlich nicht, dass das Gericht vor der Entscheidung auf seine Rechtsauffassung hinweist; ihm ist auch keine allgemeine Frage- und Aufklärungspflicht des Richters zu entnehmen. Es kommt jedoch im Ergebnis der Verhinderung des Vortrags gleich, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter ‑‑selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen‑‑ nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 29. Mai 1991 1 BvR 1383/90, BVerfGE 84, 188, unter II.1., mit zahlreichen weiteren Nachweisen; ebenso Senatsbeschluss vom 16. Juni 2010 X B 214/09, BFH/NV 2010, 1811, unter 2.a). b) Dies ist hier der Fall. Das FG hat seine Beweiswürdigung tragend darauf gestützt, dass (1.) niemand den Beigeladenen beim Nachzählen des dem P übergebenen Bargeldes beobachtet habe und (2.) der Kläger das von ihm beim Betreten der Gaststätte mitgeführte Bargeld zum Zwecke der Täuschung der F "irgendwo sicher verwahrt" haben könnte. Keiner dieser Aspekte war im Verlaufe des Verfahrens von Seiten des FG, der Beteiligten oder der Zeugen angesprochen worden. Dass das FG seine Beweiswürdigung auf derartige Tatsachen stützen würde, musste auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nicht in sein Prozessverhalten einbeziehen. Der Kläger hat vorgetragen, dass er ‑‑hätte das FG ihn auf die beabsichtigte Verwertung der genannten Tatsachen hingewiesen‑‑ die Vernehmung der F zu deren damaligem Verhältnis zum Kläger sowie die Befragung des Beigeladenen zum Vorgang des Nachzählens des Bargeldes beantragt hätte. 2. Darüber hinaus hat das FG seine Pflicht verletzt, den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen (§ 76 Abs. 1 Satz 1 FGO). a) Diese Pflicht beinhaltet zwar nicht, jeder fernliegenden Erwägung nachgehen zu müssen. Wohl aber muss das FG die sich im Einzelfall aufdrängenden Überlegungen auch ohne entsprechenden Hinweis der Beteiligten anstellen und entsprechende Aufklärungsmaßnahmen treffen. Die Sachaufklärungspflicht des FG kann allerdings nicht losgelöst von den Mitwirkungspflichten der Beteiligten (§ 76 Abs. 1 Satz 2 FGO) gesehen werden (Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 10. September 2003 X B 132/02, BFH/NV 2004, 495, unter 4.). b) Das FG hat ‑‑in rechtlich bedenkenfreier Weise‑‑ festgestellt, dass der Kläger die Gaststätte am 8. Februar 2000 mit einem Bargeldbetrag von 214.000 DM betreten hat und der Beigeladene die Gaststätte nach seinem Treffen mit dem Kläger mit einem Bargeldbetrag von "mehr als 200.000 DM" verlassen hat. Der Kläger rügt zu Recht, dass das FG bei dieser Sachlage die streitige Frage, ob der Kläger Bargeld an den Beigeladenen übergeben habe, nicht ohne Befragung des Beigeladenen zur Herkunft des von ihm beim Verlassen der Gaststätte mitgeführten Bargeldbetrags von mehr als 200.000 DM als nicht bewiesen hätte ansehen dürfen. Der Kläger war auch nicht verpflichtet, während der mündlichen Verhandlung vor dem FG auf eine entsprechende Befragung des Beigeladenen zu drängen. Die vom FG vorgenommene Beweiswürdigung war vielmehr so überraschend, dass der Kläger damit nicht rechnen musste. Im Übrigen hatte der Kläger während der mündlichen Verhandlung ausdrücklich und zutreffend darauf hingewiesen, dass das bisherige Vorbringen des Beigeladenen über ein unsubstantiiertes Bestreiten des Geldzuflusses nicht hinausging. 3. Der Senat hält es für angezeigt, nach § 116 Abs. 6 FGO zu verfahren, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat ‑‑ohne Bindungswirkung‑‑ auf die folgenden Gesichtspunkte hin: a) Zu Recht führt der Kläger an, das FG hätte keine Entscheidung nach den Grundsätzen der Feststellungslast treffen dürfen, bevor es nicht den Beigeladenen zur Sachaufklärung herangezogen und zur Mitwirkung aufgefordert hätte. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. zum Ganzen Senatsurteile 15. Februar 1989 X R 16/86, BFHE 156, 38, BStBl II 1989, 462, und vom 23. März 2011 X R 44/09, BFHE 233, 297, BStBl II 2011, 884, unter II.2.) stellt die Anwendung der Regeln über die Feststellungslast lediglich eine "ultima ratio" dar. Vorrangig sind in jedem Fall eigene Bemühungen des FG zur Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts (§ 76 Abs. 1 Satz 1 FGO). Dabei sind die Beteiligten mit heranzuziehen (§ 76 Abs. 1 Satz 2 FGO). Verweigert ein Beteiligter die Mitwirkung, ist vor einer Anwendung der Regeln über die Feststellungslast zu erwägen, ob das im konkreten Einzelfall für die richterliche Überzeugungsbildung erforderliche, aber auch ausreichende Beweismaß gegenüber dem Regelbeweismaß zu reduzieren ist. Das Beweismaß kann sich dann auf eine "größtmögliche Wahrscheinlichkeit" verringern. Das FG hat zwar eine umfangreiche Beweisaufnahme durchgeführt und sich insofern in erheblichem Maße um Sachaufklärung bemüht. Es hat jedoch unterlassen, den Beigeladenen ‑‑der gemäß § 57 Nr. 3 FGO ebenfalls am Verfahren beteiligt ist und daher die in § 76 Abs. 1 Sätze 2 und 3 FGO genannten Mitwirkungspflichten zu erfüllen hat‑‑ zur Sachaufklärung heranzuziehen. Ein solches Vorgehen wäre aber schon deshalb geboten gewesen, weil vorliegend Tatsachen streitig sind, die sich ‑‑wenn sie sich ereignet haben sollten‑‑ in der Sphäre des Beigeladenen ereignet hätten. Auch das FA hatte im Klageverfahren bereits frühzeitig darauf hingewiesen, dass der Beigeladene am Verfahren zu beteiligen sei, weil nur die Beteiligten ‑‑gemeint waren aus Sicht des FA der Kläger und der Beigeladene‑‑ ausreichende Sachkenntnis von den Vorgängen hätten (Schriftsatz vom 5. April 2004). Sollte der Beigeladene im weiteren Verfahren trotz Aufforderung durch das FG die Mitwirkung verweigern, muss das FG, bevor es zu Lasten des Klägers ‑‑der seine Mitwirkungspflichten nach Aktenlage vollständig erfüllt hat‑‑ eine Entscheidung nach den Regeln der Feststellungslast trifft, eine Reduzierung des Beweismaßes zu Lasten des Beigeladenen erwägen. Dabei wäre vor allem zu berücksichtigen, dass der Kläger sowohl den Ermittlungsbehörden im Strafverfahren als auch dem FA und FG einen substantiierten, über zwölf Jahre lang unverändert gebliebenen, schlüssigen und auch vom FG als in sich widerspruchsfrei angesehenen Sachvortrag unterbreitet hat. Bei dieser Sachlage wird sich der Beigeladene ‑‑soweit es um Tatsachen aus seiner Sphäre geht‑‑ nicht auf den bloßen Hinweis beschränken können, ein Zufluss von Provisionseinnahmen bei ihm sei nicht nachweisbar. Dies gilt umso mehr, wenn das Vorbringen des Klägers zutreffen sollte, der Beigeladene habe bis heute keine Einkommensteuererklärung für das Streitjahr abgegeben und damit seine Mitwirkungspflichten in ganz erheblichem Ausmaß verletzt. b) Je nach dem weiteren Verlauf des Verfahrens kann es sich auch anbieten, den Versuch zu unternehmen, FV als Zeugen zu hören. c) Angesichts der bereits erheblichen Dauer des bisherigen Verfahrens und des mit zunehmendem Zeitablauf nachlassenden Erinnerungsvermögens der Zeugen sowie des Verlusts urkundlicher Beweismittel ist im dritten Rechtszug größtmögliche Beschleunigung geboten. zurück zur Übersicht Download als PDF Seite drucken