V R 27/13

Teilweiser Verzicht auf Umsatzsteuerbefreiung nach § 9 Abs. 2 Satz 1 UStG möglich • Ein Verzicht nach § 9 Abs. 2 Satz 1 UStG kann auch nur teilweise ausgeübt werden. • Der Umfang des teilweisen Verzichts bemisst sich nach der Verwendung der vermieteten Flächen; Teilflächen sind möglich, wenn sie eindeutig bestimmbar sind. • Teilflächeninnerhalb eines Raums sind im Regelfall nicht hinreichend abgrenzbar; Räume selbst können jedoch Gegenstand einer Teiloption sein. • Bei der Festlegung des Aufteilungsmaßstabs sind die baulichen Gegebenheiten und gegebenenfalls die Zuordnung von Gemeinschaftsflächen zu berücksichtigen. Die Klägerin erwarb ein bebautes Grundstück und sanierte es. Das Gebäude wurde überwiegend als steuerfreies Studentenwohnheim genutzt; Erdgeschossbistro (170 qm) und ein Büro (295 qm) vermietete sie steuerpflichtig durch Verzicht auf Steuerfreiheit nach § 9 UStG. Die Büromieterin X‑GmbH nutzte die Räume überwiegend für steuerpflichtige Tätigkeiten, teilweise aber zur steuerfreien Verwaltung eigener Wohnimmobilien; ein Teilraum von 16,75 qm diente hierzu. Die Klägerin beantragte für 2009 Vorsteuerabzug anteilig nach Flächenschlüssel; das Finanzamt erkannte nur einen deutlich geringeren Vorsteuerabzug an mit der Begründung, der Verzicht bei der Vermietung an die X‑GmbH sei nicht wirksam oder nur in geringem Umfang möglich. Das Finanzgericht lehnte einen Teilverzicht ab, da ein abgrenzbarer Funktionsbereich fehle. Die Klägerin rügte dies mit der Revision. • Rechtliche Grundlage ist § 9 Abs. 2 Satz 1 UStG in Verbindung mit unionsrechtlichen Vorgaben der MwStSystRL; Mitgliedstaaten können ein Optionsrecht regeln und beschränken, müssen aber Grundsätze wie steuerliche Neutralität beachten. • § 9 Abs. 2 Satz 1 UStG lässt einen teilweisen Verzicht zu, weil der Verzicht nach der Verwendung des vermieteten Grundstücks zu bemessen ist; Wesensmerkmal der Vermietung ist die Inbesitznahme der vermieteten Flächen. • Der teilweise Verzicht bezieht sich demnach auf Teilflächen des Mietgegenstandes; solche Teilflächen sind zulässig, wenn sie eindeutig bestimmbar sind. Bei der Abgrenzung sind bauliche Gegebenheiten zu berücksichtigen, ähnlich der Vorsteueraufteilung nach § 15 Abs. 4 UStG. • Teilflächen innerhalb eines einzelnen Raums sind im Regelfall nicht hinreichend abgrenzbar; dagegen können einzelne Räume als abgrenzbare Einheiten gelten und Gegenstand einer Teiloption sein. • Im vorliegenden Fall war ein vollständiger Verzicht für alle Mietflächen zu Recht ausgeschlossen, wohl aber kann ein Teilverzicht für einzelne Räume oder eindeutig bestimmbare Flächen in Betracht kommen; insoweit sind im zweiten Rechtsgang weitere Feststellungen zu treffen, einschließlich der sachgerechten Zuordnung von Gemeinschaftsflächen zu den steuerpflichtigen Teilflächen. Die Revision ist begründet; das Urteil des Finanzgerichts wird aufgehoben und die Sache zur weiteren Feststellung an das Finanzgericht zurückverwiesen. Es ist zu klären, in welchem Umfang ein teilweiser Verzicht nach § 9 Abs. 2 Satz 1 UStG für einzelne, eindeutig bestimmbare Flächen bzw. Räume wirksam ist und wie Gemeinschaftsflächen zuzuordnen sind. Entscheidend sind die tatsächliche Flächennutzung und die baulichen Abgrenzungsmöglichkeiten; bei Vorliegen eindeutiger Teilflächen kann die Klägerin einen anteiligen Vorsteuerabzug beanspruchen. Daher ist im zweiten Rechtsgang zu prüfen und festzusetzen, welcher Vorsteuerabzug der Klägerin tatsächlich zusteht.