IV R 9/11

Versagung erweiterter Kürzung bei Vermietung innerhalb desselben Organkreises • Die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG ist zu versagen, wenn eine Organgesellschaft alle ihre Grundstücke an eine andere Organgesellschaft desselben Organkreises vermietet, weil auf Ebene des Organträgers sonst eine ungerechtfertigte steuerliche Entlastung entstünde. • § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG erlaubt Korrekturen bei der Zusammenrechnung der Gewerbeerträge von Organträger und Organgesellschaft(en) sowohl zur Vermeidung doppelter Belastungen als auch doppelter Entlastungen. • Die Regelung des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG (Ausschluss bei Nutzung durch einen Gesellschafter) berührt die gebotene Korrektur nach § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG nicht; beide Vorschriften verfolgen unterschiedliche Zwecke. Die Klägerin ist Gesamtrechtsnachfolgerin der X-KG, die Organträgerin eines Organkreises war. Die B-GmbH (Erbbauberechtigte und Eigentümerin eines Hotels) verpachtete das Gebäude an die C-GmbH, die das Hotel betrieb. Beide Gesellschaften sowie die A-GmbH und die X-KG standen in einer gewerbesteuerlichen Organschaft; die A-GmbH war unmittelbare Organgesellschaft der X-KG, B- und C-GmbH wiederum Organgesellschaften der A-GmbH. Im Streitjahr machte die B-GmbH die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG geltend; das Finanzamt gewährte diese zunächst, später jedoch nach Außenprüfungen nicht mehr. Das FG wies die Klage der X-KG gegen die geänderten Bescheide ab. Die Klägerin rügte materielle Rechtsverletzung und führte Revision zum BFH. • Das FG und der BFH gehen davon aus, dass die B-GmbH die formellen Voraussetzungen des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG erfüllt; strittig ist die Anwendbarkeit vor dem Hintergrund der Organschaft. • § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG (Ausschluss bei Nutzung durch Gesellschafter) greift nicht ein, weil die Nutzung durch die C-GmbH als eigenständige Kapitalgesellschaft Abschirmwirkung gegenüber der A-GmbH entfaltet; die Nutzung ist der A-GmbH nicht zuzurechnen. • Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG sind die getrennt ermittelten Gewerbeerträge von Organträger und Organgesellschaften zusammenzurechnen und nötigenfalls zu korrigieren, um ungerechtfertigte doppelte Belastungen oder Entlastungen beim Organträger zu vermeiden. • Wenn eine Organgesellschaft (B-GmbH) alle Grundstücke an eine andere Organgesellschaft (C-GmbH) desselben Organkreises vermietet, werden Mietaufwendungen der mietenden und Mieterträge der vermietenden Gesellschaft beiden separaten Gewerbeerträgen zugerechnet und dem Organträger als Gesamtschuldner zugerechnet; die gewollte Korrespondenz von Aufwand und Ertrag würde gestört, wenn die Mieterträge durch die erweiterte Kürzung ausgenommen würden. • Daraus folgt, dass die auf Ebene der B-GmbH grundsätzlich mögliche erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG auf Ebene des Organträgers durch Korrektur gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG rückgängig zu machen ist, um eine ungerechtfertigte steuerliche Entlastung des Organträgerniveaus zu verhindern. • Einwände der Klägerin, dies führe zu ungerechtfertigter Ungleichbehandlung gegenüber außergschaftlich verbundenen Gesellschaften oder verstoße gegen Art. 3 GG, treffen nicht zu: Die gesetzliche Organschaftsregelung rechtfertigt die abweichende Behandlung, weil nur beim Organkreis die Zusammenrechnung und damit die Prüfung auf doppelte Be- oder Entlastungen möglich ist. • Die Regelung des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG ist eine abweichende Einzelregel für Fälle unmittelbarer Nutzung durch Gesellschafter und steht nicht der Korrektur nach § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG entgegen; beide Vorschriften verfolgen unterschiedliche Zwecksetzungen. Die Revision ist unbegründet und zurückzuweisen. Die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG ist im Ergebnis nicht zu gewähren, weil die B-GmbH als vermietende Organgesellschaft sämtliche Grundstücke an eine andere Organgesellschaft desselben Organkreises vermietete und ohne Korrektur nach § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG auf Ebene des Organträgers eine ungerechtfertigte steuerliche Entlastung entstehen würde. Die vom Finanzamt vorgenommenen Änderungen der Gewerbesteuermessbeträge und der Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes bleiben daher bestehen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.