X R 4/14

Rechtswidriges Auskunftsersuchen an Dritten wegen fehlender Subsidiarität (§ 93 AO) • Ein Auskunftsersuchen nach § 93 Abs. 1 AO ist ein anfechtbarer Verwaltungsakt. • Vor einer Befragung Dritter ist im Regelfall der Beteiligte zu befragen; Abweichen nur in atypischen Fällen oder bei klarer Aussichtslosigkeit der Mitwirkung des Beteiligten. • Die Verwaltung darf Auskünfte Dritter nicht "ins Blaue hinein" einholen; die Entscheidung ist im Rahmen einer vorweggenommenen Beweiswürdigung zu begründen. Der Kläger erzielt Einkünfte aus Gewerbebetrieb und wurde in einer Außenprüfung für die Jahre 2002–2004 geprüft. Das Finanzamt führte während der Prüfung Auskunftsersuchen an zwei Geschäftspartnerinnen des Klägers (A und B). A gab an, dem Kläger in einzelnen Fällen Ausgleichszahlungen geleistet zu haben; B bestritt Provisionszahlungen. Das Finanzamt hatte ohne vorherige Anhörung des Klägers an B ein Auskunftsersuchen gerichtet und den Einspruch des Klägers hiergegen für unzulässig erklärt. Der Kläger erhob Fortsetzungsfeststellungsklage und rügte, das Auskunftsersuchen verstoße gegen den Grundsatz der Subsidiarität des § 93 Abs. 1 Satz 3 AO. Das Finanzgericht gab der Klage mit der Begründung statt, Wiederholungsgefahr bestehe; das Finanzamt legte Revision ein. • Die Revision ist unbegründet; die Klage war zulässig, da ein berechtigtes Feststellungsinteresse wegen konkreter Wiederholungsgefahr gegeben war (§ 100 Abs. 1 S.4 FGO). • Ein Auskunftsersuchen an Dritte ist ein anfechtbarer Verwaltungsakt; seine Rechtmäßigkeit ist im Rahmen der Prüfungsbefugnis des FG nach § 102 FGO kontrollierbar. • § 93 Abs. 1 AO erlaubt Auskunftsverlangen, doch gilt das Subsidiaritätsprinzip nach § 93 Abs. 1 S.3 AO: Dritte sind grundsätzlich nur zu befragen, wenn die Sachaufklärung durch den Beteiligten nicht zum Ziel führt oder keinen Erfolg verspricht. • Auskunftsersuche "ins Blaue hinein" sind unzulässig; die Finanzbehörde hat vorab eine prognostische Beweiswürdigung vorzunehmen und konkrete Anhaltspunkte dafür darzulegen, dass die Mitwirkung des Beteiligten erfolglos sein wird. • Nur in atypischen Fällen (etwa Beteiligter unbekannt oder verweigert Mitwirkung) darf von der Reihenfolge abgewichen werden; solche atypischen Umstände lagen hier nicht vor. • Die Interessen des Beteiligten (informationelle Selbstbestimmung, Schutz der Reputation) und der Dritten sind zu berücksichtigen; Eingriffe müssen verhältnismäßig sein und abschließend begründet werden. • Im vorliegenden Fall fehlten konkrete Tatsachen, die eine zwingende Annahme der Aussichtslosigkeit der Mitwirkung des Klägers erlaubt hätten; damit war das Auskunftsersuchen ermessensfehlerhaft und rechtswidrig. Der Senat weist die Revision des Finanzamts als unbegründet zurück und bestätigt damit das Urteil des Finanzgerichts: Das an B gerichtete Auskunftsersuchen war rechtswidrig, weil das Finanzamt das Subsidiaritätsprinzip des § 93 Abs. 1 Satz 3 AO verletzte. Das Finanzamt durfte ohne vorherige Befragung des Klägers und ohne konkrete, belastbare Anhaltspunkte nicht unmittelbar Dritte in Anspruch nehmen. Mangels atypischer Umstände oder einer auf nachweisbaren Tatsachen gestützten vorweggenommenen Beweiswürdigung war die Annahme der Erfolglosigkeit der Mitwirkung des Klägers nicht gerechtfertigt. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Beklagte (Finanzamt) zu tragen.