I B 93/15

Aussetzung der Vollziehung einer Mitteilung nach §141 AO wegen ernstlicher Rechtsfragen • Die Mitteilung nach §141 Abs.2 AO über den Beginn der Buchführungspflicht ist ein rechtsgestaltender Verwaltungsakt, dessen Vollziehung nach §69 FGO ausgesetzt werden kann. • Bei summarischer Prüfung können ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer Mitteilung nach §141 AO bestehen, wenn Fragen zur Anwendbarkeit der Vorschrift auf fingierte Gewerblichkeit oder zur Wirkung ausländischer Buchführungspflichten offen sind. • Die Frage, ob die Fiktion der Gewerblichkeit nach §49 Abs.1 Nr.2 Buchst. f EStG die Buchführungspflicht des §141 AO begründet, ist im Hauptsacheverfahren zu klären. Antragstellerin ist eine liechtensteinische Aktiengesellschaft, beschränkt körperschaftsteuerpflichtig mit inländischen Einkünften aus Vermietung eines Grundstücks. Für 2010 erklärte sie einen als gewerblich gefassten Gewinn aus Vermietung in Höhe von 133.131,82 €. Das Finanzamt erließ daraufhin am 1.9.2011 die Mitteilung nach §141 Abs.2 AO über Beginn der Buchführungspflicht; Einspruch und Antrag auf Aussetzung der Vollziehung wurden mit Entscheidung vom 5.12.2011 zurückgewiesen. Die Antragstellerin klagte beim Finanzgericht; dieses lehnte den gerichtlichen AdV-Antrag ab. Mit der vom Finanzgericht zugelassenen Beschwerde begehrt die Antragstellerin die Aussetzung der Vollziehung der Mitteilung bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren. • Die Beschwerde ist statthaft, da das Finanzgericht die Zulassung erteilt hat (§128 Abs.3 FGO). • Die Mitteilung nach §141 Abs.2 AO ist ein rechtsgestaltender Verwaltungsakt und damit nach §69 FGO subsidiär aussetzbar. • Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Mitteilung bestehen: Zum einen ist offen, ob die buchführungsbezogene Vorschrift des §141 AO auf ausländische Kapitalgesellschaften Anwendung findet, deren Gewerblichkeit nach §49 Abs.1 Nr.2 Buchst. f EStG kraft Rechtsform fingiert wird, weil §141 AO tatbestandlich an einen tatsächlichen Gewerbebetrieb und an einen gewerblichen Unternehmer anknüpft. • Zum anderen ist ungeklärt, ob ausländische Buchführungs- oder freiwillige Bilanzierungspflichten nach §140 AO bzw. nach liechtensteinischem Recht die Art der Gewinnermittlung und damit die Frage der Anwendung von §141 AO materiell-rechtlich beeinflussen; dies berührt u.a. die Abgrenzung zur Überschussrechnung nach §4 Abs.3 EStG. • Bei summarischer Prüfung rechtfertigen diese gewichtigen Ungewissheiten die Aussetzung der Vollziehung, weil die Rechtslage nicht eindeutig ist und im Hauptsacheverfahren abschließend zu klären sein wird. • Die Kostenentscheidung beruht auf §143 Abs.1 i.V.m. §135 Abs.1 FGO. Die Beschwerde ist begründet: Der Beschluss des Finanzgerichts vom 16.7.2015 wird aufgehoben und die Vollziehung der Mitteilung des Finanzamts vom 1.9.2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 5.12.2011 bis zum Abschluss des finanzgerichtlichen Hauptsacheverfahrens (Az.: 3 K 1521/11) ausgesetzt. Die Aussetzung erfolgte, weil bei summarischer Prüfung ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Mitteilung nach §141 AO bestehen, insbesondere hinsichtlich der Anwendbarkeit der Vorschrift auf nach §49 Abs.1 Nr.2 Buchst. f EStG gewerblich fingierte ausländische Kapitalgesellschaften und im Hinblick auf die Bedeutung ausländischer Buchführungspflichten. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.