VII B 111/15

NV: Verzichtet ein Verfahrensbeteiligter auf die Vernehmung eines erkrankten Zeugen, dessen schriftliche Zeugenaussage in der mündlichen Verhandlung verlesen wird, ist ihm zur Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde die Rüge verwehrt, das Gericht habe gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verstoßen. Die Beschwerde der Klägerin wegen Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil des Finanzgerichts Baden-Württemberg vom 21. Juli 2015 11 K 2575/11 wird als unbegründet zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Klägerin zu tragen. II. Die Beschwerde ist unbegründet, denn die behaupteten Verfahrensmängel liegen entweder nicht vor oder sie sind nicht hinreichend dargelegt, wie dies nach § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO erforderlich ist. 1. Die gerügten Verfahrensfehler einer vom FG unterlassenen Sachaufklärung (§ 76 Abs. 1 FGO) sowie eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 81 Abs. 1 FGO) liegen nicht vor. Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme gilt nicht ausnahmslos. Aus ihm ergibt sich, dass das bloß mittelbare Beweismittel zulässigerweise nur verwendet werden kann, wenn die Erhebung des unmittelbaren Beweises unmöglich, unzulässig oder unzumutbar erscheint oder wenn die Beteiligten der Berücksichtigung des mittelbaren Beweismittels nicht widersprechen (Senatsurteil vom 26. April 1988 VII R 124/85, BFHE 153, 463, Zeitschrift für Zölle und Verbrauchsteuern 1988, 297, m.w.N.). Allerdings muss im Urteil zum Ausdruck kommen, dass der unterschiedliche Beweiswert von Urkunden- und Zeugenbeweis gesehen und berücksichtigt wurde (Beschluss des Bundesfinanzhofs ‑‑BFH‑‑ vom 26. Juli 2010 VIII B 198/09, BFH/NV 2010, 2096). a) Nach diesen Grundsätzen konnte das FG die schriftliche Zeugenaussage und die schriftliche Stellungnahme des W im Rahmen der Entscheidungsfindung als Erkenntnisquelle berücksichtigen, ohne gegen § 81 Abs. 1 FGO zu verstoßen. In der Urteilsbegründung hat das FG ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Vernehmung des erkrankten Zeugen W keine weiteren Erkenntnisse hätte erwarten lassen, dass auf dessen Vernehmung im Einvernehmen mit allen Beteiligten verzichtet worden sei, dass sich der Senat mangels einer Vernehmung keinen eigenen Eindruck von dessen Glaubwürdigkeit hätte verschaffen können und dass der aktenkundigen Stellungnahme nur ein eingeschränkter Erkenntniswert zukomme. Infolgedessen durfte das FG die mittelbaren Beweismittel bei seiner Entscheidungsfindung berücksichtigen. b) Darüber hinaus ist von einem Rügeverlust der Klägerin auszugehen. Ausweislich des Tatbestands des angefochtenen Urteils ist die schriftliche Aussage des Zeugen W in der mündlichen Verhandlung verlesen worden. Zudem ergibt sich aus der Niederschrift des Erörterungstermins, dass sich der Zeuge W in einem Aktenvermerk zu dem Inhalt des Telefonats mit B geäußert hat und dass dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Zusendung einer Kopie dieses Vermerks zugesagt worden ist. Bei diesem Befund musste die Klägerin mit einer Verwertung der schriftlichen Zeugenaussage und des Aktenvermerks durch das FG rechnen und konnte nicht davon ausgehen, das FG werde sich mit einem Verzicht der Vernehmung des für ihn aufgrund einer Erkrankung unerreichbaren Zeugen W begnügen. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin der Verlesung der schriftlichen Zeugenaussage nicht widersprochen und ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung hat sie auch keine Beweisanträge gestellt. Der Berücksichtigung der ihr bekannten mittelbaren Beweismittel zu widersprechen, wäre der Klägerin jedoch zumutbar und möglich gewesen. Die unterlassene rechtzeitige Rüge hat nunmehr den endgültigen Rügeverlust zur Folge (vgl. BFH-Beschluss vom 19. Mai 2009 VI B 8/08, BFH/NV 2009, 1454). 2. Soweit die Klägerin rügt, das FG habe verfahrensfehlerhaft die Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens unterlassen, liegt kein Verfahrensmangel vor, weil die Klägerin auch hinsichtlich dieses Vorbringens ihr Rügerecht verloren hat. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung war die Frage des Eingangs der E-Mail des HZA vom 27. Dezember 2010 Gegenstand der Erörterungen. In diesem Rahmen wurde auch zum Erkenntniswert des Ausdrucks des Posteingangs und der gesendeten Elemente des E-Mail-Accounts einer bei der Klägerin beschäftigten Mitarbeiterin Stellung genommen. Der Klägerin war somit bewusst, dass das FG ihrem Beweisantrag nicht gefolgt war, denn ein Sachverständigengutachten lag nicht vor. Dennoch hat sie von einer Rüge abgesehen und damit auf die Wahrnehmung ihrer Rechte verzichtet. 3. Hinsichtlich des vom FG in Bezug genommenen Schreibens vom 17. März 2011 legt die Klägerin nicht schlüssig dar, warum das FG über dieses Schreiben, das sie durch ihren Prozessbevollmächtigten selbst hat fertigen lassen, näher hätte aufklären müssen. Unerörtert bleibt insbesondere, weshalb sich dem FG aus seiner maßgeblichen Sicht die Befragung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin zur Erklärung des Inhalts des Schreibens hätte aufdrängen müssen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass das FG Anlass gehabt haben sollte, den Inhalt des Schreibens in einem anderen Sinn zu deuten, als dies der insoweit klare Wortlaut nahelegt. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO. zurück zur Übersicht Download als PDF Seite drucken