IX R 44/15

Entgeltlichkeitsquote bei verbilligter Vermietung: Warmmiete (Kaltmiete plus umlagefähige Betriebskosten) ist maßgeblich • Bei der Prüfung der Entgeltlichkeitsquote nach § 21 Abs. 2 EStG ist nicht die Kaltmiete allein, sondern die ortsübliche Kaltmiete zuzüglich der nach der BetrKV umlagefähigen Betriebskosten zugrunde zu legen. • Hat der Fiskus die Entgeltlichkeitsquote zu niedrig angesetzt, sind ergänzende Feststellungen zur ortsüblichen Miete unter Einbeziehung der Mietspiegels- spannen erforderlich. • Fehlen diese Feststellungen, ist die Entscheidung des Finanzgerichts aufzuheben und die Sache zur Nachholung der Feststellungen zurückzuverweisen. Die Kläger erzielten 2011 Einkünfte aus Vermietung einer Wohnung, die an die Mutter des Klägers vermietet war. Vereinnahmte Kaltmiete betrug 2.900,04 €, Nebenkostenvorauszahlungen 1.829,27 €. In der Steuererklärung gaben die Kläger Einnahmen von 3.024 € und Werbungskosten von 11.228 € an. Das Finanzamt berücksichtigte die negativen Einkünfte nicht in voller Höhe; nach Einspruch wurde ein Teil anerkannt, wobei das FA die Werbungskosten nur anteilig (62,28 %) berücksichtigte, weil die gezahlte Kaltmiete nur 62,28 % der vom FG als ortsüblich festgestellten Kaltmiete von 4.656 € betrage. Das FG bestätigte diese Aufteilung und stellte auf die ortsübliche Kaltmiete ab. Die Kläger rügten in der Revision materielle Rechtsverletzung und verlangten, statt der Kaltmieten die Warmmieten (Kaltmiete plus umlagefähige Betriebskosten) zugrunde zu legen, wodurch die Entgeltlichkeitsquote über 75 % läge und die Werbungskosten voll abzugsfähig wären. • Die Revision ist begründet; das FG hat rechtsfehlerhaft ausschließlich die ortsübliche Kaltmiete zur Berechnung der Entgeltlichkeitsquote nach § 21 Abs. 2 EStG herangezogen. • Unter ortsüblicher Miete ist die ortsübliche Kaltmiete zuzüglich der nach der Betriebskostenverordnung umlagefähigen Kosten zu verstehen; diese Warmmiete bildet die Vergleichsgrundlage für die Entgeltlichkeitsquote. • Mangels ausreichender Feststellungen des FG zur ortsüblichen Miete unter Einbeziehung der Mietspiegels-Spannen kann das Urteil nicht bestehen bleiben. • Daher ist die Sache aufzuheben und an das FG zur Nachholung der Feststellungen über die ortsübliche Kaltmiete zuzüglich umlagefähiger Betriebskosten und zur Neuberechnung der Entgeltlichkeitsquote und des Werbungskostenabzugs zurückzuverweisen. • Die Kostenentscheidung über das Revisionsverfahren bleibt dem Finanzgericht vorbehalten. Die Revision der Kläger ist erfolgreich; das Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf wird aufgehoben und die Sache zur Nachholung von Feststellungen zur ortsüblichen Miete (ortsübliche Kaltmiete plus nach der BetrKV umlagefähige Betriebskosten) sowie zur Neuberechnung der Entgeltlichkeitsquote und des Werbungskostenabzugs an das FG zurückverwiesen. Entscheidend ist, dass bei der Prüfung der Entgeltlichkeitsquote nach § 21 Abs. 2 EStG nicht nur die Kaltmiete, sondern die Warmmiete maßgeblich ist. Ohne die erforderlichen Feststellungen zur ortsüblichen Warmmiete kann über den Umfang des Werbungskostenabzugs nicht abschließend entschieden werden. Die Kostenentscheidung für das Revisionsverfahren trifft das Finanzgericht.