XI R 7/15

Unionsrechtliche Fiktion führt zu vorrangigem Kindergeldanspruch der im Ausland lebenden Mutter • Bei Anwendung von Art.67 VO 883/2004 i.V.m. Art.60 Abs.1 S.2 VO 987/2009 ist die Wohnsituation der im Ausland lebenden Familienangehörigen fiktiv in das Inland zu übertragen. • Folgt aus dieser unionsrechtlichen Fiktion, dass ein weiterer Anspruchsberechtigter im Inland anzusehen ist, ist § 64 Abs.2 Satz1 EStG anzuwenden und demjenigen Kindergeld vorrangig zu gewähren, der die Kinder in seinen Haushalt aufgenommen hat. • Ob die im Ausland lebende Person nach dem ausländischen Recht tatsächlich Familienleistungen erhält, ist für die Anwendung von Art.67 VO 883/2004 und die Bestimmung des vorrangig Berechtigten nach § 64 EStG unerheblich. Der in Deutschland lebende und arbeitende Kläger (polnischer Staatsangehöriger) beantragte für Oktober 2010 Kindergeld für seine beiden 1998 geborenen Kinder, die bei der von ihm geschiedenen Kindsmutter in Polen leben. Die Kindsmutter war im Streitzeitraum erwerbstätig und hatte nach polnischem Recht keinen Anspruch auf dortige Familienleistungen. Die Familienkasse hob die Kindergeldfestsetzung mit Wirkung ab Oktober 2010 auf und hielt die Mutter gemäß § 64 Abs.2 Satz1 EStG für vorrangig berechtigt, da sie die Kinder in ihren Haushalt aufgenommen habe. Das Finanzgericht verpflichtete die Familienkasse dagegen zur Festsetzung von Kindergeld zugunsten des Klägers. Die Familienkasse legte Revision ein und rügte die Auslegung des § 64 EStG unter Heranziehung unionsrechtlicher Vorschriften. • Die Revision ist begründet; das FG-Urteil wird aufgehoben und die Klage abgewiesen. • Nach nationalem Recht erfüllte der Kläger zwar die Voraussetzungen für Kindergeldgewährung (§§ 62, 63 EStG), doch sind nach § 64 EStG bei mehreren Berechtigten vorrangig diejenigen zu berücksichtigen, die die Kinder in ihren Haushalt aufgenommen haben. • Art.67 VO 883/2004 in Verbindung mit Art.60 Abs.1 Satz2 VO 987/2009 sieht eine Fiktion vor, wonach die Situation der gesamten Familie so zu behandeln ist, als ob alle Familienangehörigen in dem zuständigen Mitgliedstaat wohnten; damit ist die im Ausland lebende Mutter als weitere Berechtigte i.S. des § 64 EStG anzusehen. • Der persönliche und sachliche Anwendungsbereich der VO 883/2004 ist eröffnet, weil der Kläger in Deutschland beschäftigt war und es sich um Familienleistungen handelt. • Der EuGH und der BFH haben entschieden, dass die unionsrechtliche Fiktion dazu führen kann, dass jemand, der tatsächlich nicht im Inland wohnt, für Zwecke der Leistungsgewährung wie Inländer zu behandeln ist; dies gilt unabhängig davon, ob nach dem ausländischen Recht ein Anspruch auf Familienleistungen besteht. • Folgerichtig ist im Streitfall nach der Fiktion anzunehmen, die Kindsmutter lebe mit den Kindern in einem gemeinsamen Haushalt in Deutschland; nach den verbindlichen Feststellungen des FG hatten die Kinder ihren Haushalt jedoch tatsächlich bei der Mutter, nicht beim Kläger, sodass nach § 64 Abs.2 Satz1 EStG der Vorrang der Mutter besteht. • Es kommt nicht darauf an, dass die Mutter kein gesondertes deutsches Antragsverfahren betrieben hat; der Antrag des Klägers ist zugunsten der fiktiv inländischen Mutter zu berücksichtigen (Art.60 Abs.1 Satz3 VO 987/2009). • Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs.1 FGO. Die Revision der Familienkasse ist begründet. Das Urteil des Finanzgerichts wird aufgehoben und die Klage des Klägers abgewiesen. Rechtsgrundlage ist die unionsrechtliche Fiktion aus Art.67 VO 883/2004 i.V.m. Art.60 Abs.1 Satz2 VO 987/2009, wonach die im Ausland lebende Kindsmutter für Zwecke des deutschen Rechts so zu behandeln ist, als ob sie mit den Kindern in Deutschland wohnen würde. Damit ist die Mutter als weitere Berechtigte im Sinne des § 64 EStG anzusehen und hat vorrangig Anspruch, weil die Kinder in ihren Haushalt aufgenommen sind. Die Kosten des gesamten Verfahrens hat der Kläger zu tragen.