X B 41/16

Aufhebungsrüge wegen Verletzung der Aufklärungspflicht durch Unterlassen der Zeugenvernehmung • Ein Verfahrensmangel liegt vor, wenn das Finanzgericht seiner Aufklärungspflicht nach § 76 Abs. 1 FGO nicht nachkommt und einen benannten Zeugen ohne ausreichende Begründung nicht vernimmt. • Die fehlende Vernehmung eines benannten Zeugen darf nicht mit einer vorweggenommenen negativen Beweiswürdigung begründet werden; beantragte Beweiserhebungen sind nur zu unterlassen, wenn das Beweismittel unerheblich, unerreichbar, unzulässig, untauglich ist oder die Tatsache zugunsten des Beweisführenden ohne weiteres als wahr unterstellt werden kann. • Bei formell fehlerhafter Kassenführung besteht eine Schätzungsbefugnis; die Höhe der Schätzung muss aber auf überprüfbaren Grundlagen beruhen und kann bei unklaren Gutachten und streitigen Daten keine unreflektierte Übernahme der Zahlen rechtfertigen. Die Klägerin betrieb einen Sexshop und war mit ihrem Ehemann (E) zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Das Finanzamt nahm für die Streitjahre 1996 bis 2006 erhebliche Hinzuschätzungen vor, gestützt auf mangelhafte Kassenführung und den Verdacht der Steuerhinterziehung; die zehnjährige Festsetzungsfrist wurde angewandt. Schwerpunkte der Schätzung betrafen Vorführungen, Vermietung und insbesondere Verkauf von Bildträgern, Zeitschriften und Artikeln. Das FG senkte Teilbetrag der Schätzungen ab, führte aber eine eigene detaillierte Schätzung für den Verkaufsbereich durch und sah E als Beteiligten der Steuerhinterziehung an. E hatte als ursprünglich mitklagender Ehegatte im Verfahren die Klage zurückgenommen und wurde von der Klägerin als Zeuge benannt; das FG vernahm ihn jedoch nicht. Die Klägerin rügte die Verletzung von Verfahrensrechten und begehrte die Zulassung der Revision. • Das Urteil des FG wurde aufgehoben, weil ein Verfahrensmangel nach § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO vorliegt: Das FG verletzte seine Aufklärungspflicht aus § 76 Abs. 1 FGO, indem es den benannten Zeugen E nicht vernahm. • Die vom FG angeführte Begründung, es sei nicht an Beweisanträge gebunden, rechtfertigt das Unterbleiben der Vernehmung nicht; § 76 Abs. 1 Satz 5 FGO erlaubt dem Gericht gerade auch, von sich aus Beweise zu erheben. Ein Unterlassen ist nur zulässig, wenn das Beweismittel unerheblich, unerreichbar, unzulässig, untauglich ist oder die zu beweisende Tatsache zugunsten des Beweisführenden als wahr unterstellt werden kann; dies traf hier nicht zu. • Das FG hat die zu beweisende Tatsache bereits als widerlegt angesehen und damit eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung vorgenommen. • Soweit die Beweistauglichkeit des Zeugen infrage stand, ist zu beachten, dass nicht alle zeugenschaftlichen Angaben zur Gewinnhöhe unbrauchbar sind; hier sollten Aussagen zur Vollständigkeit der Tageseinnahmeblätter und der Meldung an den Steuerberater zugelassen werden können. • Das vom FG verwendete Gutachten und die eigene Schätzung des FG sind in Zahlenangaben und Verteilung des Wareneinsatzes unklar und teilweise widersprüchlich; das FG sollte im zweiten Rechtsgang das Gutachten präzisieren, die Zeugenvernehmung nachholen und die Gewichtung der Zeitschriftenkäufe und Brandschadensberechnung prüfen. • Das Gericht verweist auf die Anforderungen an die Kassenführung bei Bareinnahmen nach § 146 Abs. 1 Satz 2 AO und erklärt, dass ein auf tatsächlichem Auszählen beruhender täglicher Kassenbericht erforderlich ist. • Wegen des Verfahrensmangels und der offenen inhaltlichen Fragen wurde das Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Hessische Finanzgericht zurückverwiesen; die Kostenentscheidung wurde auf das FG übertragen. Der BFH hat die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision begründet und das Urteil des Hessischen Finanzgerichts aufgehoben. Anlass war ein Verfahrensmangel: Das FG verletzte seine Aufklärungspflicht, indem es den benannten Zeugen E trotz konkreter Beweisanträge und ohne tragfähige Begründung nicht vernommen hat. Aufgrund unzureichender Begründung und widersprüchlicher Grundlagen der Schätzung konnte die Sache nicht entschieden werden; daher verwies der BFH den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Hessische Finanzgericht zurück. Für das weitere Verfahren hat der Senat Hinweise gegeben, insbesondere zur notwendigen Beweiserhebung, zur Prüfung des Gutachtens, zur Gewichtung der Zeitschrifteneinkäufe und zu den Anforderungen an die Kassenberichterstattung; die Kosten des Beschwerdeverfahrens wurden dem FG übertragen.