IV R 50/13

Beiladungspflicht bei negativen Feststellungsbescheid; Gewerblichkeit beim Goldhandel • Bei einem negativen Feststellungsbescheid sind neben der ausländischen Personengesellschaft die in Deutschland ansässigen Gesellschafter notwendiger Beteiligter und hätten nach § 60 Abs. 3 FGO beizuladen zu werden. • Die Grundsätze zur Abgrenzung von Vermögensverwaltung und Gewerbebetrieb sind bei Handel mit physischem Gold artspezifisch zu beurteilen; die auf Wertpapierhandel entwickelten Maßstäbe lassen sich nicht ohne Weiteres übertragen. • Kurzfristiger, häufiger Goldumschlag in Verbindung mit erheblicher Fremdfinanzierung indiziert gewerbliches Handeln i.S. des § 15 Abs. 2 EStG und kann ein Feststellungsverfahren nach § 180 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 AO erforderlich machen. Die Klägerin ist eine 2008 in England gegründete General Partnership mit inländischen Gesellschaftern. Zweck der Gesellschaft war u.a. Handel mit Edelmetallen; Geschäftsführung hatten zwei Gesellschafter, Sitz war London. Im Streitjahr wurden physisches Gold und Absicherungsoptionen über eine Bank in Zürich erworben, das Geschäft umfangreich fremdfinanziert und innerhalb des Jahres intensiv gehandelt; es ergaben sich zahlreiche An- und Verkäufe und ein Jahresgewinn. Die Klägerin behandelte die Einkünfte in Großbritannien als trading income; in Deutschland reichte sie eine Feststellungserklärung mit EÜR ein und beantragte die Feststellung steuerbefreiter, dem Progressionsvorbehalt unterliegender Einkünfte. Das Finanzamt erließ einen negativen Feststellungsbescheid mit der Begründung, es liege Vermögensverwaltung vor; das Finanzgericht bestätigte dies und wies die Klage ab. Die Klägerin revidierte wegen Verletzung materiellen Rechts. • Die Revision ist begründet; das Urteil des FG wird aufgehoben und die Sache zurückverwiesen, weil die notwendigen Gesellschafter nicht nach § 60 Abs. 3 FGO beigeladen wurden. • Nach ständiger BFH-Rechtsprechung ist bei negativen Feststellungsbescheiden neben der Gesellschaft auch die Klagebefugnis der Gesellschafter gegeben, weshalb ihre Unterlassung eine Verfahrensrüge begründet. • § 123 Abs. 1 Satz 2 FGO ermöglicht dem BFH, eine Beiladung nachzuholen; der Senat übt dieses Ermessen jedoch dahin aus, die Beiladung nicht vorzunehmen und das Verfahren zur erneuten Verhandlung an das FG zurückzuverweisen, damit die Gesellschafter Gehör erhalten. • Materiell ist die Rechtsauffassung des FG zur Abgrenzung von Vermögensverwaltung und Gewerbebetrieb beim Handel mit physischem Gold fehlerhaft: Die für Wertpapierumschichtungen entwickelten Maßstäbe sind nicht ohne Weiteres auf Gold übertragbar. • Physisches Gold ist fruchtloses Wirtschaftsgut; daher beeinflussen Arten des Handels, Haltedauern, Anzahl der Geschäfte und insbesondere der hohe Einsatz von Fremdmitteln die Würdigung. Kurzfristiger, häufiger und erheblicher Umschlag sowie deutliche Hebelwirkung sprechen stark für Gewerblichkeit nach § 15 Abs. 2 EStG. • Weitere Indizien sind die konkrete professionelle Ausgestaltung, das Volumen der Geschäfte und die Marktteilnahme; die ausschließliche Abwicklung über eine Bank spricht nicht gegen Gewerblichkeit, wenn die Bank als Kommissionär für eigene Rechnung der Gesellschaft handelte. • Der Senat kommt nach den vorläufigen rechtlichen Grundsätzen zu dem Ergebnis, dass allein wegen Anzahl der Geschäfte, der kurzen Haltedauern und der hohen Fremdfinanzierung die Grenze zur privaten Vermögensverwaltung überschritten sein könnte; das FG soll dies mit Beteiligung der Gesellschafter neu prüfen. Der BFH hebt das Urteil des Finanzgerichts München auf und verweist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Finanzgericht zurück, weil die notwendigen Gesellschafter der GP nicht beigeladen worden sind. Das Verfahren ist verfahrensfehlerhaft, weil bei einem negativen Feststellungsbescheid die Gesellschafter klagebefugt sind und hätten beteiligt werden müssen. Der Senat macht für den weiteren Gang des Verfahrens deutlich, dass die bisher vom FG angewandten Kriterien zur Abgrenzung von Vermögensverwaltung und Gewerbebetrieb beim Handel mit physischem Gold nicht ausreichend sind und die maßgeblichen Umstände—insbesondere Häufigkeit der Geschäfte, kurze Haltedauer des Goldes und hohe Fremdfinanzierung—stark für Gewerblichkeit sprechen können. Das Finanzgericht soll nachholend die Gesellschafter beiziehen und auf Grundlage der dargestellten, artspezifischen Kriterien erneut prüfen, ob ein Feststellungsverfahren nach § 180 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 AO durchzuführen ist; die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens wird dem FG übertragen.