I R 37/15

Keine Hinzurechnung der 5%-Fiktion nach § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG bei fehlender inländischer Betriebsstätte • Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen, die nach § 8b Abs. 2 KStG steuerfrei sind, bleiben auch bei beschränkt steuerpflichtigen Körperschaften steuerfrei. • Die pauschalierte Fiktion nichtabziehbarer Betriebsausgaben des § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG führt nur dann zu einer Hinzurechnung, wenn die fingierten Aufwendungen dem deutschen Besteuerungszugriff unterlägen. • Fehlt bei einer beschränkt Steuerpflichtigen eine inländische Betriebsstätte, kann die 5%-Fiktion des § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG nicht zu einer Erhöhung der körperschaftsteuerlichen Bemessungsgrundlage führen. • Ist wegen verspäteter Abgabe eine Steuer festzusetzen, die 0 € beträgt, ist die Festsetzung eines Verspätungszuschlags unzulässig. Die Klägerin ist eine in Bermuda ansässige Kapitalgesellschaft ohne inländische Betriebsstätte. Sie hielt mittelbar Anteile an der in Bermuda sitzenden G-LP, die im Streitjahr 2006 Anteile an der deutschen L-AG veräußerte und hierbei Gewinne erzielte. Nach den Feststellungen entfiel ein Anteil von 10,95 % dieses Veräußerungsgewinns auf die Klägerin. Das Finanzamt setzte Körperschaftsteuer, Solidaritätszuschlag und einen Verspätungszuschlag an, weil es 5 % des Gewinns nach § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG als nichtabziehbare Betriebsausgaben hinzurechnete. Das Hessische Finanzgericht wies die Klage ab. Die Klägerin revidierte gegen diese Entscheidung. • Beschränkt steuerpflichtige Körperschaften unterliegen mit inländischen Einkünften der beschränkten Körperschaftsteuer (§ 2 Nr. 1 KStG i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 2 EStG). • Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen sind nach § 17 EStG als gewerbliche Einkünfte i.S. der beschränkten Steuerpflicht erfasst und können unter die Steuerbefreiung des § 8b Abs. 2 KStG fallen. • § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG befreit im Grundsatz Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen; diese Befreiung gilt auch für beschränkt Steuerpflichtige. • Die pauschale Fiktion des § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG, wonach 5 % des Gewinns als nichtabziehbare Betriebsausgaben gelten, stellt lediglich eine typisierte Nichtabziehbarkeit dar; sie fingiert aber nicht den deutschen Besteuerungszugriff auf tatsächlich angefallene betriebliche Aufwendungen. • Eine Hinzurechnung infolge der 5%-Fiktion kommt nur in Betracht, wenn der fingierte Aufwand dem deutschen Besteuerungszugriff unterläge; bei Fehlen einer inländischen Betriebsstätte unterliegt etwaiger betrieblicher Aufwand der Klägerin nicht der deutschen Besteuerung. • Die Vorinstanz hat die Rechtsfrage zu Unrecht bejaht; insoweit sind weitere tatrichterliche Feststellungen nicht erforderlich, weil die Befreiung nach § 8b Abs. 2 KStG greift und die 5%-Fiktion keine Hinzurechnung begründet. • Weil die Körperschaftsteuer für das Streitjahr auf 0 € festzusetzen ist, kann kein Verspätungszuschlag nach § 152 AO bestehen. • Die Revision ist hinsichtlich Körperschaftsteuer und Verspätungszuschlag begründet, hinsichtlich des Solidaritätszuschlags unbegründet, weil dieser nicht gesondert mit dem vorliegenden Klageantrag angegriffen werden kann. Der BFH hat die Revision in Bezug auf Körperschaftsteuer und Verspätungszuschlag stattgegeben: Die Körperschaftsteuer für 2006 ist auf 0 € festzusetzen und der Bescheid über den Verspätungszuschlag aufzuheben. Begründung: Die von der Klägerin erzielten inländischen Veräußerungsgewinne sind nach § 8b Abs. 2 KStG steuerfrei; die 5%-Fiktion des § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG führt nicht zu einer Hinzurechnung, weil fingierte Betriebsausgaben nur dann die Bemessungsgrundlage erhöhen können, wenn sie dem deutschen Besteuerungszugriff unterlägen, was bei fehlender inländischer Betriebsstätte nicht der Fall ist. Mangels Steuerfestsetzung über 0 € ist zudem kein Verspätungszuschlag zulässig. Die Revision wurde insoweit zurückgewiesen, als der Solidaritätszuschlag betroffen ist; insgesamt hat das Finanzamt die Kosten des Verfahrens zu tragen.