VIII B 90/24

1. NV: Entspricht ein Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens nicht den Zulässigkeitsanforderungen des § 487 der Zivilprozessordnung, hat das Gericht den Antragsteller vor einer ablehnenden Entscheidung grundsätzlich darauf hinzuweisen und ihm Gelegenheit zu geben, einen ergänzten Antrag zu stellen. 2. NV: Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist nicht verletzt, wenn der Hinweis gegenüber einem fachkundig vertretenen Beteiligten unterbleibt. Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Finanzgerichts … vom … - … aufgehoben. Das Verfahren wird an das Finanzgericht … zurückverwiesen. II. Die Beschwerde ist zulässig und begründet und führt zur Aufhebung des Beschlusses des FG. 1. Die Beschwerde ist zulässig. a) Da ein Beschluss des FG, der die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens (§ 82 der Finanzgerichtsordnung ‑‑FGO‑‑ i.V.m. §§ 485 ff. ZPO) ablehnt, nicht als Beweisbeschluss im Sinne des § 128 Abs. 2 FGO anzusehen ist, ist die Beschwerde gemäß § 128 Abs. 1 FGO statthaft (Beschluss des Bundesfinanzhofs ‑‑BFH‑‑ vom 14.05.2007 - I B 135/06, BFH/NV 2007, 1900, unter II.1.a, m.w.N.). b) Das Vorbringen der Antragstellerin, das FG habe den Antrag auf Beweissicherung rechtswidrig und willkürlich zurückgewiesen, ist dahin zu verstehen, dass die Antragstellerin in diesem Beschwerdeverfahren nicht die tatsächliche Erhebung der Beweise, sondern den Erlass des vom FG abgelehnten Beweisbeschlusses (§ 82 FGO i.V.m. § 490 Abs. 2 Satz 1 ZPO) begehrt. Damit liegt ein zulässiges Beschwerdebegehren vor (vgl. BFH-Beschluss vom 14.05.2007 - I B 135/06, BFH/NV 2007, 1900, unter II.1.b, m.w.N.). c) Auch ein Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin für die Durchführung des Beschwerdeverfahrens ist zu bejahen. Dem steht nicht entgegen, dass das finanzgerichtliche Verfahren …, in dessen Rahmen die Vernehmung des A ebenso als Zeugen begehrt wurde, durch Urteil vom …2024 abgeschlossen wurde. Das Rechtsschutzbedürfnis ist nicht schon deshalb zu verneinen, weil das FG im Hauptsacheverfahren entschieden hat. Ist die Beschwerde begründet, ist der Ablehnungsbeschluss des FG aufzuheben. Stellt der Senat im Hinblick auf die unterbliebene Zeugenvernehmung oder aus anderen Gründen im anhängigen Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren … einen Verfahrensfehler fest, könnte die Beweiserhebung im Beweissicherungsverfahren nach Abschluss des Nichtzulassungsbeschwerde- oder eines Revisionsverfahrens im zweiten Rechtsgang für die Entscheidung des Rechtsstreits durch das FG von Bedeutung sein. 2. Die Beschwerde ist begründet. Das FG hat den Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens verfahrensfehlerhaft als unzulässig zurückgewiesen. a) Nach Aktenlage fehlt es entgegen der Rechtsauffassung des FG nicht an einem Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin für die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens. Das FG hat das fehlende Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin damit begründet, dass es an einem Zusammenhang zwischen einer zu treffenden Vermögensdisposition der Antragstellerin und einer anschließenden (erschwerten) Nachweisbarkeit steuererheblicher tatsächlicher Umstände fehle und ein Rechtsschutzbedürfnis außerdem nur in solchen Fällen (drohender) Beweisnot bestehe, die ihre Ursache außerhalb der Einflusssphäre des Steuerpflichtigen hätten. Dem ist nicht zu folgen. Für das Rechtsschutzbedürfnis für ein selbständiges Beweisverfahren ist es erforderlich und ausreichend, dass die Erhebung des Beweismittels für ein (noch durchzuführendes oder zumindest noch anhängiges) Hauptsacheverfahren von Bedeutung sein kann. Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt, denn zwischen den Beteiligten ist die Anerkennung von Lohnzahlungen der Antragstellerin an ihren Schwiegervater als Betriebsausgaben streitig. Darüber hinaus ist ein Rechtsschutzbedürfnis abzulehnen, wenn bereits zuvor eine dem Antrag gleichstehende Beweiserhebung stattgefunden hat, oder wenn die beantragte Beweiserhebung undurchführbar ist, zum Beispiel weil sie von der Zustimmung eines Dritten abhängt und dieser seine Zustimmung rechtmäßig verweigert ‑‑z.B. bei Ortsbesichtigungen auf fremden Grundstücken‑‑ (vgl. Hartman in Gosch, FGO § 82 Rz 695). Auch ein solcher Ausnahmefall ist im Streitfall nach Aktenlage nicht gegeben. b) Gemäß § 82 FGO i.V.m. § 485 Abs. 1 ZPO kann auf Antrag eines Beteiligten während oder außerhalb eines Streitverfahrens die Einnahme des Augenscheins, die Vernehmung von Zeugen oder die Begutachtung durch einen Sachverständigen angeordnet werden, wenn der andere Beteiligte ("der Gegner") zustimmt oder zu besorgen ist, dass das Beweismittel verloren geht oder seine Benutzung erschwert wird. Der Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweissicherungsverfahrens muss gemäß § 487 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO die Bezeichnung des Gegners (Nr. 1), die Bezeichnung der Tatsachen, über die Beweis erhoben werden soll (Nr. 2), die Benennung der Zeugen oder die Bezeichnung der übrigen nach § 485 ZPO zulässigen Beweismittel (Nr. 3) und die Glaubhaftmachung der Tatsachen, die die Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens und die Zuständigkeit des Gerichts begründen sollen (Nr. 4), enthalten. Die in § 487 ZPO geforderten Angaben sind Zulässigkeitsvoraussetzungen des Antrags. Die Beweisfrage (Nr. 2) und die Beweismittel (Nr. 3) sind hinreichend genau zu bezeichnen (Schallmoser in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 82 FGO Rz 246). c) Das FG hat den Antrag der Antragstellerin mit der Begründung als unzulässig zurückgewiesen, es fehle an einem hinreichend substantiierten Beweisantrag und die Ausführungen der Antragstellerin zum hohen Alter des benannten Zeugen genügten ebenfalls nicht dem Darlegungs- und Substantiierungserfordernis des § 487 Nr. 4 ZPO. Es bedarf im Streitfall keiner Entscheidung, ob diese Erwägungen des FG zutreffen. Das FG hat den Anspruch der Antragstellerin auf rechtliches Gehör (§ 96 Abs. 2 FGO, Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes) verletzt. Entspricht ein Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens nicht den Zulässigkeitsanforderungen des § 487 ZPO, hat das Gericht den Antragsteller vor einer ablehnenden Entscheidung darauf hinzuweisen und ihm Gelegenheit zu geben, einen ergänzten Antrag zu stellen (Hartman in Gosch, FGO § 82 Rz 711; Krumm in Tipke/Kruse, § 82 FGO Rz 99). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist nicht verletzt, wenn der Hinweis gegenüber einem fachkundig vertretenen Beteiligten unterbleibt (BFH-Beschluss vom 28.12.2007 - III B 55/07, unter II.2.b). Im Streitfall hat das FG den Antrag auf Anordnung eines selbständigen Beweisverfahrens abgelehnt, ohne der nicht fachkundig vertretenen Antragstellerin die Gelegenheit zu geben, ihren Vortrag zu ergänzen. 3. Der Senat hält es für zweckmäßig, die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen. Eine Zurückverweisung ist auch im Beschwerdeverfahren zulässig (BFH-Beschluss vom 17.10.2007 - VI B 138/06, BFH/NV 2008, 101, unter 4.). Die Zurückverweisung ist insbesondere dann sinnvoll, wenn das Verfahren vor dem FG, wie im Streitfall, an einem wesentlichen Verfahrensmangel litt (BFH-Beschluss vom 15.07.1999 - V B 25/99, BFH/NV 2000, 192, unter II.2.). Die Antragstellerin erhält so die Gelegenheit, ihren Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zu ergänzen. 4. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen. Im selbständigen Beweisverfahren ergeht grundsätzlich keine Kostenentscheidung. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens bilden einen Teil der Kosten des sich anschließenden Hauptsacheverfahrens, über die in der Regel in diesem Verfahren entschieden wird (Hartman in Gosch, FGO § 82 Rz 682; vgl. auch Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20.10.2020 - VI ZB 28/20, Monatsschrift für Deutsches Recht 2021, 126, Rz 7). zurück zur Übersicht Download als PDF Seite drucken