5 StR 587/99

5 StR 587/99 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 12. Januar 2000 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Januar 2000 beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 21. Juni 1999 nach § 349 Abs. 4 StPO in den Strafaussprüchen mit den zugehörigen Fest- stellungen aufgehoben. Die weitergehenden Revisionen werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revi- sionen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu- rückverwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt, O in Tatein- heit mit versuchtem Betrug zu zwei Jahren und vier Monaten Freiheitsstrafe, B – unter Freisprechung im übrigen – in Tateinheit mit Besitz von Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge und mit Veräußerung von Betäu- bungsmitteln zu vier Jahren Freiheitsstrafe. Die Revisionen der Angeklagten sind zum Schuldspruch unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Je- doch hat der Strafausspruch bei beiden Angeklagten keinen Bestand. 1. Zu Unrecht legt das Landgericht bei dem Angeklagten B eine Gesamthandelsmenge von 3,1 Kilogramm Kokain (UA S. 39) zugrunde; tat- sächlich hat dieser Angeklagte nur mit insgesamt 2,1 Kilogramm Kokain - 3 - Handel getrieben. Nach der „Probe- oder Vertrauenslieferung“ von knapp 100 Gramm bemühte sich der Angeklagte stets nur, dem Verdeckten Ermitt- ler noch weitere zwei Kilogramm Kokain zu liefern. Als die Lieferung dieser Menge über den Mitangeklagten O nicht zustande kam, initiierte und verwirklichte B in engem zeitlichem Zusammenhang in weiterer Ver- wirklichung seiner ursprünglichen Absicht die Lieferung von einem Kilo- gramm Kokain an den Verdeckten Ermittler. Dies rechtfertigt nicht, zur Be- stimmung des Schuldumfangs beide Mengen zu addieren; vielmehr ist die zweite tatsächlich gelieferte Menge als Teil des ursprünglichen Gesamtan- gebots zu werten (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 – Handeltreiben 7). Daß sich der zu weit bemessene Schuldumfang auf den Strafaus- spruch ausgewirkt hat, läßt sich nicht ausschließen. Der neue Tatrichter wird zudem das beträchtliche Ausmaß der Einwirkungen des Verdeckten Ermitt- lers auf den Angeklagten B bei Strafrahmenwahl und allgemeiner Straf- zumessung besonders zu beachten haben, wenngleich auch nach den Maß- stäben der Grundsatzentscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichts- hofs (BGH, Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99 –, zur Veröffentli- chung in BGHSt bestimmt) ein gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK verstoßender Lockspitzeleinsatz noch nicht vorliegt. Ein minder schwerer Fall wird dennoch naheliegen. 2. Die Begründung, mit welcher das Landgericht bei dem Angeklagten O einen minder schweren Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG abgelehnt hat, hält sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand. Der Senat befürchtet, daß das Landgericht, das maßgeblich auf Art und Menge des gehandelten Rausch- gifts abgestellt hat, den besonderen Umstand, daß es bezüglich der gesam- ten Handelsmenge nicht zu mehr als zu Bemühungen des Angeklagten O um Lieferung gekommen ist, bei der Strafrahmenwahl nicht ausrei- chend beachtet hat. In diesem Zusammenhang hat das Landgericht die Be- sonderheit eines bloßen „Luftgeschäfts“ unerwähnt gelassen. Zudem war bei der gegebenen Sachlage – O bemühte sich nach Scheitern seiner - 4 - Beschaffungsversuche, einen Teil des vereinbarten Preises ohne Lieferung zu erschwindeln – der tateinheitlich begangene versuchte Betrug nicht ge- eignet, das Gewicht des Betäubungsmittelhandels konkret zu verstärken, eher im Gegenteil. Bei der Begründung der Strafrahmenwahl hat das Land- gericht aber zum Nachteil des Angeklagten O ausdrücklich auch auf dieses Begleitvergehen abgestellt. Harms Basdorf Tepperwien Gerhardt Raum