BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 388/99 vom 3. März 2000 in der Strafsache gegen wegen Körperverletzung mit Todesfolge - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 1. März 2000 in der Sitzung am 3. März 2000, an denen teilgenommen haben: Vizepräsident des Bundesgerichtshofes Dr. Jähnke, die Richter am Bundesgerichtshof Detter, Dr. Bode, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Otten, Richter am Bundesgerichtshof Rothfuß als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt in der Verhandlung als Verteidiger, Justizobersekretärin in der Verhandlung, Justizangestellte bei der Verkündung als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staats- anwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Darm- stadt vom 23. April 1999 mit den Feststellungen auf- gehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei- dung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an ei- ne als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung mit To- desfolge zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Gegen diese Entscheidung richten sich die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft, mit der die Verletzung sachlichen Rechts gerügt wird, und die auf die Verletzung sachlichen und förmlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. - 4 - I. Das Landgericht hat festgestellt: Der Angeklagte suchte am 9. Februar 1998 zusammen mit seiner Ehefrau den ihm bekannten S. in dessen Wohnung in Gerns- heim auf. Gegen 18.30 Uhr versetzte der Angeklagte, der zu diesem Zeitpunkt eine Blutalkoholkonzentration von höchstens 1,29 %o aufwies, S. , der ebenfalls nicht unerheblich alkoholisiert war und auf seinem Bett saß, ohne von diesem vorher angegriffen worden zu sein, mit der Hand einen wuchtigen und heftigen Schlag gegen die linke Gesichtshälfte. Der Schlag verursachte eine Verletzung der linken Wangenschleimhaut, verbunden mit einer massiven Blutung. Infolge des Schlages wurde der Kopf von S. heftig hin und her bewegt. Dadurch kam es über der rechten Großhirnhalbkugel zu einer Verletzung von Brückenvenen, einer langsamen Blutung unter die harte Hirn- haut über der rechten Großhirnhalbkugel sowie zu Einblutungen im Bereich des Hirnstamms. S. wurde bewußtlos. Der Angeklagte ging davon aus, daß diesem infolge des Schlages etwas "Gravierendes" zugefügt worden war und befürchtete, daß dieser zu Tode kommen könne. Er verließ die Woh- nung des regungslos auf dem Bett liegenden S. und zog dabei den in der Hauseingangstür von innen steckenden Schlüssel ab, schloß diese von außen zu und nahm den Schlüssel mit. Dadurch wollte er Zeit gewinnen, um sich klar zu werden, wie er ”den Kopf aus der selbstumgelegten Schlinge zie- hen könne” und wollte verhindern, daß durch einen ”dummen Zufall” sich je- mand in die Wohnung von S. begeben und diesen regungslos und bewußtlos auffinden könnte. Nach einiger Zeit rief die Ehefrau des Angeklag- ten auf dessen Veranlassung die Schwester des Tatopfers an, um diese zu - 5 - veranlassen, in die Wohnung des Angeklagten zu kommen. Bei dieser Gele- genheit wollte er diese überzeugen, daß er ”nichts Massives gegen S. unternommen, es sich um einen Unglücksfall gehandelt habe und sie überre- den, ihn doch aus dem Spiel zu lassen”. Da die Schwester des Tatopfers tele- fonisch nicht erreicht werden konnte, begab sich die Ehefrau des Angeklagten gegen 20.00 Uhr in die Wohnung der Zeugin S. , wo sich nur deren Le- bensgefährte Sch. befand. Diesem erzählte sie von der Auseinandersetzung, der Angeklagte und S. hätten sich irgendwie ”in der Wolle gehabt” und seien sich gegenseitig ”an den Hals” gegangen. Sie händigte dem Zeugen den Wohnungsschlüssel des S. aus. Als dessen Schwester nach Hause kam, berichtete der Zeuge Sch. ihr von dem Gespräch. Gegen 21.00 Uhr ging sie zur Wohnung ihres Bruders und horchte an der Türe. Als sie Schnarchgeräu- sche hörte, dachte sie, er schlafe. S. wurde am 10. Februar 1998 gegen 16.30 Uhr auf seinem Bett lie- gend tot aufgefunden. II. Die Schwurgerichtskammer geht davon aus, daß der Angeklagte das Tatopfer in Verletzungsabsicht geschlagen und dadurch dessen Tod verur- sacht hat. Nach seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten hätte er den Tod als Folge seines Tuns als möglich voraussehen können und müssen. Gegen diese Entscheidung wenden sich die Beschwerdeführer mit ihren Revisionen. Die Staatsanwaltschaft hält hinsichtlich des Schuldspruchs eine Vorhersehbarkeit des eingetretenen Erfolges auf Seiten des Angeklagten für - 6 - nicht ausreichend festgestellt und ist im übrigen der Meinung, die Bestimmung des Strafrahmens sei rechtsfehlerhaft, die verhängte Strafe unverhältnismäßig hoch. Der Angeklagte wendet sich mit der Sachbeschwerde gegen die Be- weiswürdigung des Landgerichts, vor allem soweit seine Einlassung als wider- legt angesehen und die Ursächlichkeit des Schlages ins Gesicht für den Tod des S. bejaht wurde. Mit der Verfahrensbeschwerde rügt er eine Verlet- zung der Aufklärungspflicht sowie die Ablehnung eines Beweisantrages. III. Die Rechtsmittel greifen durch. 1. Die Verfahrensrügen des Angeklagten entsprechen nicht den Anforde- rungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und sind deshalb unzulässig. 2. Die von beiden Beschwerdeführern erhobene Sachrüge führt aber zur Aufhebung des Urteils. Dieses weist einen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler im Strafausspruch auf, der zur Aufhebung auch des Schuld- spruchs nötigt. Die Schwurgerichtskammer hat einen minder schweren Fall der Körper- verletzung mit Todesfolge nach § 226 Abs. 2 StGB aF (Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren) verneint und die Strafe dem Strafrahmen des § 226 Abs.1 StGB aF entnommen (Freiheitsstrafe von drei bis 15 Jahren). Rechtsfehlerhaft hat sie dabei einen wesentlichen Umstand nicht zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt. - 7 - Maßgebend für die Annahme eines minder schweren Falles ist, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersön- lichkeit vom Durchschnitt der gewöhnlich vorkommenden Fälle so sehr ab- weicht, daß die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten erscheint. Hierzu ist eine Gesamtbetrachtung erforderlich, bei der alle Umstände heran- zuziehen und zu würdigen sind, die für die Wertung der Tat und des Täters in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat selbst innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen (st. Rspr. vgl. BGHSt 26, 97, 98 f.; BGHR StGB vor § 1 minder schwerer Fall, Prüfungspflicht 1). Wesentliches Gewicht für die Bewertung der Tatschuld des Angeklagten mußte der Tatsache zukom- men, daß die - im Rahmen von § 18 StGB zwar zurechenbare - Todesfolge auf sehr unglücklichen Umständen beruhte. Denn daß ein - wenn auch heftiger - Schlag gegen den Kopf einer sitzenden Person deren Tod verursacht, ist eher selten und beruhte hier unter anderem auch auf den körperlichen Gegeben- heiten des Tatopfers (Alkoholiker). Ein solcher besonderer - wenn auch in sei- nem Ergebnis letztlich doch voraussehbarer - Geschehensablauf läßt die Schuld des Täters in einem milderen Licht erscheinen. Auf diesen Gesichts- punkt geht das Landgericht bei der Strafzumessung nicht ein. Es hat das Tat- bild nämlich nur insoweit in seine Bewertung einbezogen, als es zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt, daß bei ihm nur ”unbewußte Fahrlässigkeit” und ”eine gewisse alkoholbedingte Enthemmung” vorgelegen habe. 3. Die Strafrahmenwahl und damit der gesamte Strafausspruch können somit keinen Bestand haben. Dies führt hier aber auch zur Aufhebung des Schuldspruches, weil das Landgericht es unter Verkennung der ihm obliegen- den Kognitionspflicht unterlassen hat, eine Strafbarkeit des Angeklagten unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten zu erörtern. - 8 - a) Nach den Feststellungen gingen der Angeklagte und seine Ehefrau da- von aus, daß dem infolge des wuchtigen Schlages bewußtlosen S. etwas "Gravierendes" zugefügt worden war. Der Angeklagte befürchtete sogar, daß dieser zu Tode kommen könne (UA S. 24). Nach der Auffassung der Schwur- gerichtskammer hätte er nach seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkei- ten erkennen und voraussehen können, daß dem Schlag das Risiko eines töd- lichen Ausgangs anhaftete (UA S. 76/77). Angesichts dieser Ausführungen drängte es sich auf, die Frage zu erör- tern, ob das Verhalten des Angeklagten nicht nur als Körperverletzung mit To- desfolge, sondern auch als vollendetes oder versuchtes Tötungsdelikt durch Unterlassen (§§ 211, 212, 22, 23, 13 StGB) zu beurteilen ist. Eine nur ver- suchte Tat könnte deshalb in Betracht kommen, weil nach den bisherigen Fest- stellungen nicht mit Sicherheit geklärt werden konnte, daß der Verletzte durch ärztliche Hilfe hätte gerettet werden können. Die für ein Unterlassungsdelikt erforderliche Rechtspflicht zum Handeln ergab sich für den Angeklagten aus ”vorausgegangenem Tun”. Die insoweit rechtlich erforderliche Pflichtwidrigkeit liegt in seinem - rechtswidrigen - Angriff auf das Tatopfer (BGHSt 37, 106, 115; BGHR StGB § 13 Abs. 1 Garantenstellung 14 m.w.N.). Ein bedingt vorsätzli- ches Handeln (vgl. zum Tötungsvorsatz beim Unterlassen BGH NStZ 1992, 125; BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 50) legen die zur subjektiven Tatseite getroffenen Feststellungen des Landgerichts nahe. Zwar kann nicht allein aus der Erkenntnis der möglichen Todesfolge auf das Billigen des Erfol- ges geschlossen werden. Die Urteilsgründe lassen die Frage einer ”Billigung” offen. Dafür ergaben sich aber nicht unwesentliche Anhaltspunkte. Der Ange- klagte hat etwaige Hilfe für das Tatopfer dem Zufall überlassen, er hat nieman- - 9 - dem von seiner Befürchtung, S. sei lebensgefährlich verletzt, Mitteilung gemacht und möglicherweise durch das Versperren der Haustüre objektiv so- gar Hilfe verhindert. Im übrigen hätte auch eine Strafbarkeit nach § 221 StGB (vgl. BGHSt 26, 35 ff.; BGHR StGB § 221 – Konkurrenzen 1) oder § 323 c StGB erörtert werden müssen (vgl. BGH NStZ 1985, 501; BGH, Urt. v. 20. Januar 2000 - 4 StR 365/99). b) Die Aufhebung des Schuldspruchs, die dazu führen kann, daß der An- geklagte in der neuen Hauptverhandlung auf Grund weiterer Straftatbestände verurteilt wird, ist – auch wenn nur Revisionen zugunsten des Angeklagten vor- liegen - geboten. Denn wenn durch eine teilweise Verwerfung der Revision (al- so Aufhebung nur im Strafausspruch) der Schuldspruch, der hier wegen der unterlassenen Erörterung unter anderem eines - durch Unterlassen begange- nen - Tötungsdelikts rechtsfehlerhaft ist, rechtskräftig würde, wäre das neu er- kennende Landgericht unter Umständen aus Rechtsgründen gehindert, durch entsprechende widerspruchsfreie Feststellungen den richtigen Ausgangspunkt für eine unter Beachtung des Verschlechterungsverbotes (§ 358 Abs. 2 StPO) schuldangemessene Ahndung der Tat zu gewinnen (BGH, Beschl. v. 11. November 1981 - 3 StR 342/81 - zitiert bei Holtz MDR 1982, 283; vgl. auch BayObLGSt 1980, 13 ff., 15; Jagusch NJW 1962, 1417 ff, 1419/1420; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 354 Rdn. 22). Käme der neu entscheidende Tatrichter zur Annahme eines durch Unter- lassen begangenen Totschlags, stände dieser mit der festgestellten Tat nach § 226 StGB aF in Tateinheit (vgl. BGH NStZ 2000, 29, 30 für ein vollendetes - 10 - Tötungsdelikt). Die Notwendigkeit einer Aufhebung des gesamten Schuld- spruchs liegt dann auf der Hand. Selbst wenn bei Verwirklichung sowohl des § 226 StGB aF als auch eines (versuchten) Tötungsdelikts nach §§ 211, 212 StGB eine tatmehrheitliche Be- gehung in Betracht gezogen würde (vgl. BGHSt 7, 287, 289), kann der Schuld- spruch aber keinen Bestand haben, denn es handelt sich um dieselbe Tat im Sinne des § 264 StPO (vgl. auch BGHR StGB § 226 Kausalität 1) und hätte mit abgeurteilt werden müssen. Die Sache muß somit in vollem Umfang erneut verhandelt werden. IV. Im Hinblick darauf, daß in einem informellen Gespräch zwischen den Verfahrensbeteiligten das Gericht dem Verteidiger bei einem entsprechenden Geständnis des Angeklagten eine zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe von zwei Jahren in Aussicht gestellt hatte, dann aber doch - bei gleichem Schuldspruch - eine Freiheitsstrafe von sieben Jahren für schuldangemessen hielt, die es vor allem damit erklärt, daß ”der ganz wesentliche Strafmilde- rungsgrund des von Tateinsicht und Reue geprägten umfassenden Geständ- nisses fehlt”, macht der Senat von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO Gebrauch und verweist die Sache an eine Schwurgerichtskammer des Landgericht Frankfurt am Main zurück. - 11 - Das neu erkennende Gericht wird möglicherweise zur Beurteilung der bei der Obduktion erhobenen Befunde einen neurologischen Sachverständigen hinzuziehen müssen. Jähnke Detter Bode Otten Rothfuß

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