BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 145/98 Verkündet am: 5. April 2000 Schick Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit- zenden Richter Dr. Schmitz, die Richter Prof. Römer, Terno, Seiffert und die Richterin Ambrosius auf die mündliche Verhandlung vom 5. April 2000 für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 12. Mai 1998 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Auf die Berufung des Beklagten wird das Schlußurteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15. Oktober 1997 abgeändert. Soweit der Klage nicht durch Teilanerkenntnisurteil des Landgerichts vom 27. April 1995 stattgegeben wurde, wird sie in vollem Umfang abgewiesen. Der Beklagte trägt 2% der im ersten Rechtszug ent- standenen Kosten und die Kosten des Berufungsverfah- rens. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger. Von Rechts wegen - 3 - - 4 - Tatbestand: Die Kläger machen Pflichtteilsergänzungsansprüche nach § 2325 Abs. 1 BGB geltend. Die Klägerin zu 1), die während des Rechtsstreits verstorbenen früheren Kläger zu 2) und zu 3), deren Erben das Verfah- ren fortführen, sowie der Beklagte sind die Kinder der am 9. Februar 1992 verstorbenen Erblasserin. Ihre testamentarischen Erben sind der Beklagte zu 2/3 und der frühere Kläger zu 3) zu 1/3. Zu ihren Lebzeiten verschenkte die Erblasserin ihr Vermögen an ihre Kinder und zum Teil an Dritte. Den wesentlichen Vermögensgegenstand, ein Gebäudegrund- stück, brachte sie 1989 unentgeltlich in eine gleichzeitig gegründete Ge- sellschaft bürgerlichen Rechts ein, die aus ihr, dem Beklagten und des- sen Sohn bestand. Nach dem Gesellschaftsvertrag löste der Tod eines Gesellschafters die Gesellschaft nicht auf, die Vererblichkeit der Rechte aus der Gesellschafterstellung war ausgeschlossen. Bei ihrem Tod hatte die Erblasserin kein nennenswertes Vermögen mehr. Die Klägerin zu 1) und die früheren Kläger zu 2) und 3) haben sich zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu dem Zweck zusammenge- schlossen, ihre Ansprüche am Nachlaß ihrer Mutter gegen den Beklag- ten durchzusetzen. Den beim Landgericht erhobenen Zahlungsanspruch von circa 1,2 Mio. DM hat der Beklagte in Höhe von 104.344,95 DM nebst 4% Zinsen seit 1. August 1993 anerkannt. Das entsprechende An- erkenntnisurteil vom 27. April 1995 ist rechtskräftig. Durch Schlußurteil vom 15. Oktober 1997 hat das Landgericht den Klägern weitere 358.387,78 DM nebst 4% Zinsen seit 1. August 1993 zuerkannt. Dage- gen hat der Beklagte Berufung mit dem Ziel der Klagabweisung eingelegt - 5 - und die Einrede der Unzulänglichkeit des Nachlasses nach § 1990 BGB erhoben. Da der Nachlaß wertlos sei, hätten die Kläger keinen Zah- lungsanspruch. Das Oberlandesgericht hat die Verurteilung auf 259.883,25 DM ermäßigt und die Berufung im übrigen zurückgewiesen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Revision eingelegt. Die Kläger erstreben die Zurückweisung der Berufung und der Beklagte die Abweisung des über den anerkannten Betrag hinausgehenden Anspruchs. Der Senat hat die Revision der Kläger nicht angenommen. Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten führt zur Abweisung der über den an- erkannten Betrag hinausgehenden Zahlungsansprüche. 1. Das Berufungsgericht hat die Entscheidung des Landgerichts über die Pflichtteilsergänzungsansprüche der Kläger zu 1) und des frü- heren Klägers zu 2) bestätigt. Den Anspruch des früheren Klägers zu 3) hat es abgewiesen, weil dieser als Miterbe nicht pflichtteilsberechtigt gewesen sei. Diese Auffassung ist nicht richtig. Der Pflichtteilsergän- zungsanspruch (§§ 2325 ff. BGB) setzt nach allgemeiner Meinung an- ders als der eigentliche Pflichtteilsanspruch (§ 2303 BGB) einen Aus- schluß von der Erbfolge durch Verfügung von Todes wegen nicht voraus (BGH, Urteile vom 8. Februar 1961 - V ZR 137/59 - LM Nr. 2 zu § 2325 - 6 - BGB unter II und vom 21. März 1973 - IV ZR 157/71 - NJW 1973, 995 unter 1; Palandt/Edenhofer, 59. Aufl. § 2325 BGB Rdn. 2). Darauf kommt es hier jedoch nicht an. 2. Die auf § 2325 BGB gestützten Zahlungsansprüche aller Kläger sind aus einem anderen Grund abzuweisen. Das Berufungsgericht hat die Rechtsfolgen aus der vom Beklagten erhobenen Unzulänglichkeit- seinrede nach § 1990 BGB nicht beachtet. Ist die Einrede erhoben, hat das Prozeßgericht entweder die Frage des Haftungsumfangs sachlich aufzuklären und darüber zu entscheiden oder den Vorbehalt der Haf- tungsbeschränkung gemäß § 780 Abs. 1 ZPO auszusprechen (BGH, Ur- teil vom 9. März 1983 - IVa ZR 211/81- NJW 1983, 2378 unter 2 a.E.). Beides hat das Berufungsgericht unterlassen. Wenn - wie im vorliegen- den Fall unstreitig ist - kein Nachlaß von wirtschaftlichem Wert vorhan- den ist, dann fehlt es an einem Haftungsgegenstand. Der auf § 2325 BGB gestützte Anspruch gegen den Erben ist durch die Unzulänglichkeit des Nachlasses materiell entkräftet, die Zahlungsklage ist als unbegrün- det abzuweisen (BGH, Urteile vom 8. Februar 1961 - V ZR 137/59 - aaO unter III und vom 16. November 1967 - III ZR 82/67 - LM Nr. 6 zu § 2325 BGB). Daß der Beklagte sich für den Fall der außergerichtlichen Eini- gung bereit erklärt hatte, den von ihm errechneten Betrag nach Aufnah- me eines Darlehens zu zahlen, macht die gegenüber den weit höheren Ansprüchen im Prozeß erhobene Einrede nicht rechtsmißbräuchlich. 3. Einen Anspruch aus § 2329 BGB haben die Kläger im Beru- fungsverfahren trotz eines ausführlichen Hinweises in der Berufungsbe- gründung des Beklagten nicht hilfsweise geltend gemacht. Der Senat - 7 - hat, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert worden ist, keinen Anlaß gesehen, einen solchen auf Duldung der Zwangsvollstreckung gerichte- ten Hilfsantrag anzuregen. Der Hilfsantrag wäre im Revisionsverfahren unzulässig, weil es sich dabei nicht lediglich um eine Beschränkung oder Modifikation des Hauptantrags handeln würde, die sich auf einen vom Tatrichter bereits gewürdigten Sachverhalt stützen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 1989 - IX ZR 180/88 - WM 1989, 1873 unter 1 a.E.). 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte nach § 97 Abs. 2 ZPO zu tragen, weil er die Unzulänglichkeitseinrede erst im zweiten Rechtszug erhoben hat. Dr. Schmitz Prof. Römer Terno Seiffert Ambrosius

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