BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 425/98 Verkündet am: 7. Juli 2000 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Juli 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter Dr. Vogt, Schneider, Prof. Dr. Krüger und Dr. Klein für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Hanseati- schen Oberlandesgerichts Hamburg vom 23. September 1998 wird zurückgewiesen, soweit die Berufung als unzulässig verwor- fen worden ist. Die Kläger tragen die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 1. Dezember 1995 kauften die Kläger von dem Beklagten unter Gewährleistungsausschluß ein Ende des 18. Jahrhun- derts bebautes Grundstück in Hamburg zum Preis von 2.600.000 DM, das die- ser 1981 erworben hatte. Ende Januar 1996 wurden im Dachstuhl Bohrlöcher und Brandschäden entdeckt. Eine von den Klägern beauftragte Schädlingsbe- kämpfungsfirma kam zu dem falschen Ergebnis, daß "lebender" Hausbockbe- fall vorliege. Der daraufhin von dem Beklagten beauftragte Sachverständige stellte "erhebliche Brandschäden" und "alte Fraßschäden vom (toten) Haus- bock" fest. Dies wurde den Klägern von dem Beklagten mitgeteilt. Sie zahlten danach den Restkaufpreis von 2.340.000 DM und übernahmen das Grundstück - 3 - am 1. April 1996, ohne einen Vorbehalt zu erklären. Nach der Übergabe stell- ten die Kläger auch einen Schwammbefall des Hauses fest. Die Kläger machten geltend, dem Beklagten sei der Hausbockbefall be- kannt gewesen. Sie verlangen Ersatz der Beseitigungskosten für die Schäden durch den Hausbock (115.737,91 DM), durch den Brand (50.052,28 DM) und durch den Hausschwamm (257.943,59 DM). Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Beklagten von Hausbock- und Brandschaden Kenntnis gehabt hätten und der Schwammbefall durch den Gewährleistungsausschluß erfaßt werde. Die Berufung der Kläger hat das Oberlandesgericht hinsichtlich des Hausschwammes wegen unzurei- chender fristgerechter Begründung als unzulässig verworfen und im übrigen zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Revision der Kläger ist nicht ange- nommen worden, soweit die Berufung als unbegründet zurückgewiesen worden ist. Die Revision wendet sich noch gegen die teilweise Verwerfung der Beru- fung als unzulässig. Der Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechts- mittels. Entscheidungsgründe: Die Revision ist, soweit unbeschränkt zulässig (§ 547 ZPO), nicht be- gründet. - 4 - I. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich des Schadensersatzanspruches wegen des Hausschwammes ausgeführt, insoweit sei die Berufung nicht recht- zeitig in ordnungsgemäßer Weise begründet worden und damit unzulässig. Die pauschale Bezugnahme der Kläger auf ihre Ausführungen zu den Holzbock- schäden entspreche nicht den Anforderungen des § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO, da das Landgericht die Klage hinsichtlich des Hausschwammschadens aus ande- ren Gründen abgewiesen habe. Die Kläger hätten zwar den Restitutionsgrund des § 580 Nr. 4 ZPO behauptet, es fehle aber das erforderliche rechtskräftige Strafurteil gegen den Beklagten (§ 581 Abs. 1 ZPO). II. Dies hält im Ergebnis den Angriffen der Revision stand. 1. Die Revision meint, es könne dahingestellt bleiben, ob die Berufung mangels hinreichender Begründung des Rechtsmittels hinsichtlich des Haus- schwammschadens insoweit unzulässig war (§§ 519 Abs. 3 Nr. 2, 519 b Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht habe die Berufung gleichwohl nicht in dem darge- stellten Umfang als unzulässig verwerfen dürfen, weil es die von den Klägern geltend gemachten Restitutionsgründe ohne Einbeziehung des § 149 ZPO in seine Ermessensüberlegungen als unstatthaft im Sinne des § 581 Abs. 1 ZPO angesehen habe. 2. Damit dringt die Revision nicht durch. - 5 - a) Zutreffend ist zwar ihre rechtliche Ausgangsüberlegung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann eine Partei einen Restitutions- grund, insbesondere auch den des Vorliegens einer strafbaren Handlung der Gegenpartei nach § 580 Nr. 4 ZPO, bereits im anhängigen Rechtsstreit (vgl. § 582 ZPO) geltend machen. Dies gilt im Hinblick auf § 581 Abs. 1 ZPO jedoch nicht, solange wegen der behaupteten strafbaren Handlung ein Strafverfahren zwar möglich, aber noch nicht durchgeführt ist. Davon bleibt aber unberührt, daß in solchen Fällen das Berufungsgericht als Tatsacheninstanz den laufen- den Rechtsstreit nach § 149 ZPO aussetzen kann, bis ein Strafverfahren gegen die von der erhobenen (beweisbaren) Beschuldigung des Prozeßgegners be- troffene Partei durchgeführt ist (BGH, Urt. v. 13. Februar 1997, III ZR 285/95, NJW 1997, 1309, 1310 m.w.N.). b) Die dafür erforderlichen Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor. Weder in dem Schriftsatz vom 22. Juni 1998 noch in der mündlichen Verhand- lung vom 29. Juni 1998 haben die Kläger genügend Anhaltspunkte für eine konkrete strafbare Handlung des Beklagten im Sinne eines zumindest ver- suchten Prozeßbetruges vorgetragen. aa) In dem Schriftsatz vom 22. Juni 1998 ist dargelegt, daß man binnen der "letzten 14 Tage" mit dem früheren Mieter habe sprechen können. Dabei habe man erfahren, daß bei einer Fenstererneuerung im Eingangsbereich an der Westseite erkennbar geworden sei, daß die Zarge und das angrenzende Mauerwerk bock- und schwammbefallen seien. Bei Bauarbeiten sei festgestellt worden, daß durch Schwammbefall die Stabilität der Westwand gefährdet sei. Der Beklagte habe deshalb den Einbau eines Stahlträgers veranlaßt. Im Ter- - 6 - min vom 29. Juni 1998 wurde dann die Meinung vertreten, es "läge immerhin ein Restitutionsgrund des § 580 Nr. 4 ZPO vor". bb) Dies reicht nicht aus, um den Verdacht einer konkreten strafbaren Handlung zu begründen. Es handelt sich vielmehr nur um die bloße Vermu- tung, der Beklagte habe bei bestimmten Baumaßnahmen einen Schwammbe- fall erkennen können oder erfahren. Die Fenstererneuerung war schon Gegen- stand des Verfahrens erster Instanz. Das Landgericht hat sich hiermit ausein- andergesetzt und eine Kenntnis des Beklagten vom Schwammbefall auch im Hinblick auf die Feststellung des Sachverständigen verneint. Die Behauptung, der Beklagte habe zwischen der West- und Ostwand im Keller einen Stahlträ- ger montieren lassen, weil er um die Einsturzgefahr aufgrund des Schwammes gewußt habe, ist vor dem Hintergrund, daß der Sachverständige und die Schädlingsbekämpfungsfirma vor der Übernahme des Grundstücks keinen Hausschwamm festgestellt haben, und im Hinblick auf den Verfahrensgang ebenfalls nicht so konkret, daß das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Aussetzung des Verfahrens hätte in Betracht ziehen müssen. Wenzel Vogt Schneider Krüger Klein

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