X ZR 184/98

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZR 184/98 Verkündet am: 5. Oktober 2000 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in der Patentnichtigkeitssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein Zeittelegramm PatG 1981 §§ 22 Abs. 1, 21 Abs. 1 Nr. 4, 38 S. 2 a) Wenn der durch den erteilten Patentanspruch festgelegte Gegenstand lediglich enger als in den ursprünglichen Anmeldungsunterlagen defi- niert ist, kommt eine Nichtigerklärung regelmäßig nicht in Betracht; eine Streichung oder Ersetzung von Merkmalen im Patentanspruch scheidet aus. - 2 - b) In einem solchen Fall dürfen zur positiven Beantwortung der Frage der Patentfähigkeit des Anspruchs Erkenntnisse, die erst die nachträgliche Änderung vermittelt, nicht herangezogen werden. BGH, Beschluß vom 05. Oktober 2000 – X ZR 184/98 - Bundespatentgericht - 3 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 5. Oktober 2000 durch den Richter Dr. Jestaedt als Vorsitzenden sowie die Richter Dr. Melullis, Scharen, Keukenschrijver und die Richterin Mühlens beschlossen: Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Gründe: I. Der Beklagte war eingetragener Inhaber des deutschen Patents 30 15 312 (Streitpatents), das auf einer am 22. Oktober 1981 offengelegten Anmeldung vom 21. April 1980 beruht und acht Patentansprüche umfaßt, wobei Patentanspruch 1 folgenden Wortlaut hat: "Verfahren zum Anzeigen der Empfangsverhältnisse bei Funkuh- rempfängern für die binärkodierten Zeitsignale des Senders DCF 77 nach dem Einschalten, mit einer Anzeigevorrichtung für die Uhrzeit, d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t, daß bei jedem Sekun- denimpuls die durch Störungen verursachten Abweichungen der Zeitsignale von idealen Rechtecksignalen im Empfänger selbst automatisch ermittelt werden und davon Qualitätskennzahlen ab- - 4 - geleitet werden, die auf der Anzeigevorrichtung im Sekundentakt zur Anzeige gebracht werden und daß diese Anzeige abgeschaltet wird, sobald ein vollständiges Zeittelegramm empfangen wurde und zur Anzeige gebracht werden kann." Mit seiner Nichtigkeitsklage hat der Kläger geltend gemacht, das Streit- patent gehe über die Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinaus; außerdem fehle es an einer erfinderischen Tätigkeit gegenüber dem Stand der Technik. Seine weitere Behauptung, das Streitpatent offenbare die darin beschriebene Lehre nicht so deutlich und vollständig, daß ein Fachmann sie ausführen könne, hat der Kläger im Berufungsverfahren fallengelassen. Das Bundespatentgericht hat das Streitpatent für nichtig erklärt. Hierge- gen hat sich der Beklagte mit der Berufung und dem Begehren gewendet, das angefochtene Urteil aufzuheben und das Streitpatent in der erteilten Fassung aufrechtzuerhalten; hilfsweise, das Streitpatent mit einem acht Patentansprüche umfassenden An- spruchssatz aufrechtzuerhalten, wobei Anspruch 1 wie folgt lautet: "Verfahren zum Anzeigen der Empfangsqualitätsverhältnisse bei Funkuhrempfängern für die binärkodierten Zeitsignale des für Funkuhren in Deutschland zuständigen Senders, nach dem Einschalten, mit einer Anzeigevorrichtung für die Uhrzeit, - 5 - d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß bei jedem Se- kundenimpuls die Empfangsqualität mit den zugehörigen Qualitätskennzahlen aus den durch Störungen verursachten Verformungen des Sekundenimpulses automatisch ermittelt wird, daß die Qualitätskennzahlen auf der Anzeigevorrichtung im Sekundentakt zur Anzeige gebracht werden und daß diese Anzeige abgeschaltet wird, sobald eine vollständige Zeitin- formation empfangen wurde und zur Anzeige gebracht wer- den kann." Der Kläger ist diesem Begehren entgegengetreten. Der Senat hat ein schriftliches Gutachten des Dipl.-Ing. U. A., Stuttgart, eingeholt. In Anbetracht des mittlerweile erfolgten Zeitablaufs des Streitpatents ha- ben die Parteien den Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung übereinstim- mend für in der Hauptsache erledigt erklärt. Die Parteien beantragen wechsel- seitig, dem Gegner die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. II. Die übereinstimmende Erledigungserklärung hat zur Folge, daß die Parteien nicht mehr um die Frage der Nichtigerklärung des Streitpatents strei- ten und das hierzu ergangene Urteil des Bundespatentgerichts hinfällig ist; gemäß § 110 Abs. 3 PatG a.F. in Verbindung mit § 91 a ZPO ist nur noch über die Kosten des Rechtsstreits zu befinden. Diese Entscheidung hat auf der Grundlage des bis zur übereinstimmenden Erledigungserklärung von den Par- - 6 - teien Vorgebrachten sowie der bis dahin erhobenen Beweise und ihrer Ergeb- nisse zu erfolgen. Das führt zur Aufhebung der Kosten gegeneinander. Denn der Senat vermag nach dem bisherigen Beweisergebnis nicht zuverlässig zu erkennen, welche Partei ohne die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsa- che obsiegt hätte. A. Die Nichtigkeitsklage war bis zu dem den Anlaß der übereinstimmen- den Erledigungserklärung bildenden Zeitablauf des Streitpatents nicht wegen Unzulässigkeit abweisungsreif. Die förmliche Nichtigerklärung eines Patents, dem Patentfähigkeit nicht zukommt oder dessen Gegenstand über den Inhalt der Anmeldung in der Fas- sung hinausgeht, in der sie bei der für die Einreichung der Anmeldung zustän- digen Behörde ursprünglich eingereicht worden ist, liegt für sich schon im öf- fentlichen Interesse und macht damit die Nichtigkeitsklage statthaft. Der vorlie- gende Fall ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht durch Umstände geprägt, die rechtfertigen könnten, diesen Grundsatz ausnahmsweise nicht anzuwenden (vgl. Sen.Urt. v. 13.01.1998 - X ZR 82/94, GRUR 1998, 904 - Bür- stenstromabnehmer). Da der Kläger der deutsche Repräsentant einer Firmen- gruppe in Hongkong ist, die nach Deutschland Uhren lieferte, bei deren Betrieb nach der Behauptung des Beklagten das patentgemäße Verfahren Anwendung findet, bestand bis zum Zeitablauf des Streitpatents ein Interesse des Klägers an der Nichtigerklärung, um einen ungestörten Vertrieb dieser Uhren sicherzu- stellen. B. Der sachliche Ausgang des Rechtsstreits war zum Zeitpunkt der übereinstimmenden Erledigungserklärung der Parteien offen. - 7 - 1. Das Streitpatent betrifft den Bereich der Funkuhrempfänger mit einer Anzeigeeinrichtung für die Uhrzeit. In Deutschland werden für solche Empfän- ger seit dem Jahre 1972 kodierte Zeitinformationen von dem Sender DCF 77 ausgestrahlt. Seine Trägerfrequenz wird dazu mit Sekundenimpulsen amplitu- denmoduliert, indem eine Absenkung der Trägeramplitude (auf etwa 25 %) für die Dauer von genau 100 Millisekunden oder 200 Millisekunden erfolgt, wobei der Beginn der Absenkung den genauen Sekundenbeginn und ihre Dauer eine logische Null (100 Millisekunden) bzw. eine logische Eins (200 Millisekunden) kennzeichnen. 59 Sekundenimpulse kodieren auf diese Weise ein vollständi- ges Zeittelegramm. Es enthält die aktuellen Informationen über das Jahr, den Monat, das Datum, den Wochentag, die Stunde, die Minute, die Sommer- bzw. Winterzeit und läßt - im Wege des Abzählens vom Beginn der Minute an - auch die Sekunde erkennen. Wird der Funkuhrempfänger eingeschaltet, kann die Anzeigevorrichtung Zeitdaten nur anzeigen, wenn mindestens einmal ein vollständiges Zeittele- gramm erkannt worden ist. Wann dies der Fall ist, hängt von den Empfangs- verhältnissen am Aufstellungsort des Funkuhrempfängers ab. Selbst bei besten Empfangsverhältnissen kann es wenigstens drei Minuten dauern, bis die aktu- ellen Zeitdaten angezeigt werden. Bei ungünstigen Empfangsverhältnissen kann diese Zeit weit überschritten werden; wird eine vorhandene Störquelle nicht beseitigt, der Empfänger nicht an einem anderen Ort aufgestellt oder sei- ne Antenne nicht anders ausgerichtet, kann eine Anzeige sogar gänzlich miß- lingen. Während der Zeit, in welcher der Funkuhrempfänger keine Zeitdaten angeben kann, ist sein Benutzer im Unklaren, wie lange er voraussichtlich auf eine zuverlässige Funkuhrzeit wird warten müssen bzw. ob deren Anzeige am - 8 - gewählten Aufstellungsort unter den dort bestehenden Empfangsverhältnissen überhaupt gelingen wird. Die Qualität der dort zu empfangenden Sekundenim- pulse ließe sich zwar mit einem Oszillographen sehr rasch beurteilen; es kann jedoch nicht vorausgesetzt werden, daß dem Benutzer einer Funkuhr ein sol- ches Meßgerät zur Verfügung steht. Eine gewisse Abhilfe war im Stand der Technik durch die Anbringung ei- ner Leuchtdiode versucht worden, die sofort dann, wenn sich der Empfänger auf die Sekundenimpulse synchronisiert hat, im Sekundentakt aufleuchtet. Dies vermag zu vermitteln, daß der Funkuhrempfänger arbeitet; es handelt sich hierbei jedoch lediglich um eine sehr grobe Anzeige. Die Erfindung soll demgegenüber ein Verfahren angeben, das eine brauchbare Anzeige der Empfangsverhältnisse bei Funkuhrempfängern ohne zusätzliche Anzeigemittel ermöglicht. Anspruch 1 gibt hierzu ein Verfahren an, das 1. bei Funkuhrempfängern für die binärkodierten Zeitsignale des Senders DCF 77 2. mit einer Anzeigevorrichtung für die Uhrzeit durchzuführen ist, indem 3. a) nach dem Einschalten b) in dem Empfänger selbst - 9 - c) automatisch d) bei jedem Sekundenimpuls e) die durch Störungen verursachten Abweichungen der Zeitsi- gnale von idealen Rechtecksignalen ermittelt werden, f) davon Qualitätskennzahlen abgeleitet werden, 4. die Qualitätskennzahlen auf der Anzeigevorrichtung im Sekun- dentakt zur Anzeige gebracht werden und 5. diese Anzeige abgeschaltet wird, sobald ein vollständiges Zeit- telegramm empfangen wurde und zur Anzeige gebracht werden kann. 2. Nach dem zu berücksichtigenden Sach- und Streitstand kann nicht festgestellt werden, ob der erteilte Anspruch 1 und die hierauf unmittelbar bzw. mittelbar rückbezogenen Unteransprüche 2 bis 8 aus dem in §§ 22 Abs. 1 1. Altern., 21 Abs. 1 Nr. 4 PatG genannten Grunde für nichtig zu erklären ge- wesen wären oder ob die Geltendmachung dieses Nichtigkeitsgrundes nicht zu einer Änderung der genannten Patentansprüche geführt hätte. a) Den Inhalt der nach §§ 22 Abs. 1 1. Altern., 21 Abs. 1 Nr. 4 PatG maßgeblichen ursprünglichen Anmeldung bildet alles, was ihr der mit durch- schnittlichen Kenntnissen und Fähigkeiten ausgestattete Fachmann des be- treffenden Gebiets der Technik als zur angemeldeten Erfindung gehörend ent- - 10 - nehmen kann. Eine Lehre zum technischen Handeln geht deshalb über den Inhalt der ursprünglichen Anmeldung hinaus, wenn die Gesamtheit der Anmel- dungsunterlagen nicht erkennen läßt, daß sie als Gegenstand von dem mit der Anmeldung verfolgten Schutzbegehren umfaßt sein soll (Sen.Urt. v. 21.09.1993 - X ZR 50/91, Mitt. 1996, 204 - unzulässige Erweiterung). b) Daß ein solcher Fall gegeben ist, ist insbesondere dann zu erwägen, wenn der erteilte Anspruch aus der Sicht des Durchschnittsfachmanns eine andere Erfindung zum Gegenstand hat als die ursprüngliche Anmeldung. Da- mit, daß etwas patentiert wird und bei der eigenen geschäftlichen Tätigkeit als geschützt zu beachten ist, das gegenüber dem der Fachwelt durch die ur- sprünglichen Unterlagen Offenbarten ein "Aliud" darstellt, braucht nicht ge- rechnet zu werden. Ein solcher Patentanspruch gefährdet die Rechtssicherheit für Dritte, die sich auf den Inhalt der Patentanmeldung in der eingereichten und veröffentlichten Fassung verlassen. Dies kann eine Nichtigerklärung des er- teilten Patents erfordern, wenn der Nichtigkeitsgrund der §§ 22 Abs. 1 1. Altern., 21 Abs. 1 Nr. 4 PatG geltend gemacht ist. Es ist nicht ausgeschlos- sen, daß auch hier ein solcher Fall gegeben ist. c) Der Nichtigkeitsgrund der §§ 22 Abs. 1 1. Altern., 21 Abs. 1 Nr. 4 PatG kommt hier zwar nicht bereits deshalb in Betracht, weil das patentgemä- ße Verfahren in der erteilten Fassung mit einem auf die Zeitsignale des Sen- ders DCF 77 ausgerichteten Funkuhrempfänger durchzuführen ist, der für bi- närkodierte Zeitsignale bestimmt sein soll. Angesichts des Sendebeginns des Senders DCF 77 im Jahre 1972 kann ohne weiteres angenommen werden, daß Fachleute zur Zeit der Anmeldung des Streitpatents im Jahr 1980 wußten, daß nach gesetzlicher Bestimmung und tatsächlicher Beschaffenheit er derjenige Sender ist, von dem die Zeitsignale ausgestrahlt werden, die in Deutschland - 11 - ansässige Benutzer von Funkuhren benötigen, um sich die für sie aktuellen Zeitdaten anzeigen zu lassen. Diese Kenntnis veranlaßte, die im Hinblick auf einen Patentschutz für Deutschland eingereichten Anmeldeunterlagen jeden- falls auch mit bezug auf diesen Sender zu lesen und zu verstehen. Auch der gerichtliche Sachverständige hat es in seinem schriftlichen Gutachten als na- heliegend bezeichnet, daß sich die ursprünglichen Anmeldungsunterlagen auf den Sender DCF 77 bezögen. Da dieser auf der Basis binärkodierter Zeitsi- gnale arbeitet, war damit zugleich auch dieses Teilmerkmal der fraglichen An- weisung des erteilten Patentanspruchs 1 als zur angemeldeten Lehre gehörend erkennbar. Nach dem der Beurteilung zugrundezulegenden Sach- und Streitstand kann auch der weitere Vorwurf, die Anweisungen zu 3 c und d sowie 5 des er- teilten Patentanspruchs 1 seien nicht ursprungsoffenbart, nicht als berechtigt angesehen werden. Die ursprüngliche Beschreibung erläuterte den gemachten Vorschlag dahin, daß ermittelt werde, mit welcher Qualität die Sekundenimpul- se empfangen werden; die durch Zahlen darstellbare Qualität werde in Form derartiger Qualitätskennzahlen im Sekundentakt an die vorhandene Ziffernan- zeigevorrichtung gegeben. Diese Darstellung betont das impulsgenaue Arbei- ten. Dies führte zu der Erkenntnis, daß vorschlagsgemäß eingeschlossen ist, die erforderliche Ermittlung bei jedem Sekundenimpuls vorzunehmen. Daß au- ßerdem die automatische Ermittlung von vornherein zu der angemeldeten Er- findung gehört, wurde dem Fachmann jedenfalls durch den sich an den bereits wiedergegebenen Beschreibungsteil der ursprünglichen Unterlagen anschlie- ßenden Hinweis deutlich, wonach ein automatisches Zeichenerkennungsver- fahren verwendet werden könne, wodurch Qualitätskennzahlen ohnehin anfie- len. Das Merkmal 5 schließlich war in den ursprünglichen Unterlagen im we- sentlichen durch den Anspruch 4 des damaligen Anspruchssatzes offenbart. - 12 - Danach soll die Anzeige der Empfangsqualität nach dem Einschalten der Fun- kuhr bis zur ersten Darstellung der Uhrzeit erfolgen. Das ist gleichbedeutend mit der Anweisung die Anzeige abzuschalten, sobald ein vollständiges Zeitte- legramm empfangen wurde und zur Anzeige gebracht werden kann. Soweit das Bundespatentgericht eine nicht ursprungsoffenbarte Aus- drucksweise in dem angeblich von dem Beklagten geprägten Begriff des Zeit- telegramms gesehen hat, hat das eingeholte Sachverständigengutachten die Unrichtigkeit dieser Bewertung ergeben. Die ursprüngliche Beschreibung nahm durch die bereits erwähnte Textstelle im ersten Absatz auf die Notwendigkeit des vollständigen Empfangs eines Intervalls mit kodierter Information Bezug. Damit ist ersichtlich der Empfang einer vollständigen Zeitinformation gemeint. Der Senat hat keine durchgreifenden Zweifel, daß das - wie der gerichtliche Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt hat - aus der Sicht des Durchschnittsfachmanns ohne Änderung der Bedeutung auch durch den Begriff des vollständigen Zeittelegramms ausgedrückt werden kann. d) Eine vergleichbar eindeutige Festlegung läßt das schriftliche Sach- verständigengutachten jedoch hinsichtlich des Merkmals 3 e nicht zu. In der Ursprungsbeschreibung ist neben der wiederholt erwähnten An- gabe, daß ermittelt werde, mit welcher Qualität die Sekundenimpulse empfan- gen werden, ein idealer Sekundenimpuls als vollkommen ungestört bezeichnet. Ergänzend ist ausgeführt, daß eine Abweichung des diesem Zustand annähe- rungsweise zugewiesenen Zahlenwerts die entsprechende Störung und Ver- formung der Impulse angebe. Dies kennzeichnete den angemeldeten Vor- schlag in der Weise, wie es in dem Hilfsantrag des Beklagten seinen Nieder- schlag gefunden hat, dahin, daß die Empfangsqualität (mit den zugehörigen - 13 - Qualitätskennzahlen - Merkmal 3 f) aus den durch Störungen verursachten Verformungen des Sekundenimpulses ermittelt wird. Eine weitere Konkretisie- rung, auf welche Weise dies geschehen soll, war in den Ursprungsunterlagen dagegen nicht enthalten. Der Sachverständige hat dies dahin ausgedrückt, in den Anmeldeunter- lagen bleibe unklar, wie die Qualität der empfangenen Sekundenimpulse er- kannt werde. Dies kann möglicherweise dahin verstanden werden, daß die Ur- sprungsunterlagen insoweit allenfalls aufgabenhaft formuliert waren und dem Fachmann eine Lösungsmöglichkeit nicht eröffneten. Dies wiederum kann aus der Sicht des die ursprünglichen Anmeldungsunterlagen und das erteilte Patent vergleichenden Fachmanns bedeuten, daß letzteres als auf eine anders gear- tete Lehre zum technischen Handeln gerichtet erscheint. e) Mit seiner Aussage kann der gerichtliche Sachverständige freilich auch gemeint haben, daß der durch den erteilten Patentanspruch 1 festgelegte Gegenstand lediglich enger als in den ursprünglichen Anmeldungsunterlagen definiert ist, weil er eine zur Lösung des der Erfindung zugrundeliegenden Pro- blems dienende, in den Anmeldungsunterlagen allgemein gehaltene Anwei- sung in einer Weise konkretisiert, die dem Durchschnittsfachmann durch die Ursprungsunterlagen nicht offenbart war. Die Patentierung eines "Aliud" durch den erteilten Patentanspruch 1 hätte dann nicht festgestellt werden können. Infolge der übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien war der Senat gehindert, durch Befragung des gerichtlichen Sachverständigen in- soweit eine weitere Sachaufklärung herbeizuführen, die notwendig gewesen wäre, weil der gerichtliche Sachverständige bei Abfassung seines schriftlichen Gutachtens ersichtlich nicht erkannt hat, daß hier eine für die rechtliche Beur- - 14 - teilung der Sache bedeutsame Abgrenzungsfrage besteht, deren Beantwortung sich nach dem Verständnis des Fachmanns richtet und deshalb sachverständi- ger Aufklärung bedurft hätte. Es kann danach nicht festgestellt werden, daß eine Nichtigerklärung des erteilten Patentanspruchs 1 und der hierauf rückbe- zogenen Patentansprüche 2 bis 8 wegen Patentierung eines "Aliud" zu erfol- gen gehabt hätte. f) Andererseits kann nach dem zugrundezulegenden Sach- und Streit- stand auch nicht festgestellt werden, daß der erteilte Patentanspruch 1 eine bloße Einschränkung des angemeldeten Gegenstandes beinhaltet, was im vor- liegenden Fall zu seinem Fortbestand geführt hätte, weil dann eine Nichtiger- klärung weder aus dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit noch aufgrund ei- ner gesetzlichen Regelung des deutschen Patentrechts geboten gewesen wä- re. Durch die wortsinngemäße Benutzung der durch den erteilten An- spruch 1 patentierten Lehre wird ohne weiteres auch vom Gegenstand der ur- sprünglichen Anmeldung Gebrauch gemacht. Denn hierbei wird auch eine Er- mittlung vorgenommen, wie sie im Merkmal 3 e des ursprünglich hilfsweise verteidigten Anspruchs 1 vorgeschlagen und - wie ausgeführt - ursprungsof- fenbart ist. Dasselbe gilt für jedwede sich dem Fachmann aufgrund des Merk- mals 3 e in seiner erteilten Fassung erschließende Abwandlung. Das Gebot der Rechtssicherheit ist damit im Falle des Bestandes der erteilten Patentan- sprüche gewahrt. Es verlangt, daß ein interessierter Dritter erkennen kann, ob eine existente oder geplante Ausführung in fremde Ausschließlichkeitsrechte eingreift, sowie daß die mögliche Erkenntnis sich nicht aufgrund nachträglicher Umstände als unrichtig erweist. Wie schon der früher anwendbare § 26 Abs. 5 Satz 2 PatG a.F. legt ferner auch der seither geltende § 38 Satz 2 PatG ledig- - 15 - lich fest, daß aus Änderungen, die den Gegenstand der Anmeldung erweitern, Rechte nicht hergeleitet werden können. Was das den Schutzbereich betref- fende Interesse, also den Umfang eines entstandenen Patentrechts anbelangt, ist auch diesem Grundsatz bereits durch Beibehaltung der engeren Formulie- rung des erteilten Patentanspruchs Genüge getan. § 14 PatG, der gemäß Art. 11 § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 5 IntPatÜG den Schutz bestimmt, den ein deut- sches Patent gewährt, das auf eine nach dem 1. Januar 1978 getätigte Anmel- dung hin erteilt ist, verhindert, daß insoweit zum Nachteil interessierter Dritter auf weiteren Inhalt der Anmeldung zurückgegriffen werden kann. Es bleibt des- halb nur Sorge zu tragen, daß im übrigen, also was die Entstehung von Pa- tentrechten anbelangt, aus der Änderung Rechte nicht hergeleitet werden kön- nen. Hierfür bedarf es der Nichtigerklärung erteilter Ansprüche des Streitfalls jedoch nicht. Es ist lediglich notwendig, die Erkenntnisse, die erst die nachträg- liche Änderung vermittelt, nicht zur positiven Beantwortung der Frage ihrer Patentfähigkeit heranzuziehen. Ob wegen dieser Notwendigkeit ein entsprechender erläuternder Hin- weis im Patent erforderlich sein kann, kann im vorliegenden Fall dahinstehen, weil sich der sachliche Streit der Parteien erledigt hat und nur noch über die Kosten des erledigten Rechtsstreits zu entscheiden ist. Eine Streichung des Merkmals 3 e im erteilten Patentanspruch 1 und/oder seine gleichzeitige Erset- zung durch die möglicherweise allgemeinere Anweisung, die durch die ur- sprünglichen Unterlagen als zur Erfindung gehörend offenbart ist, scheidet nach dem Vorgesagten allerdings aus; eine solche Änderung mißachtete § 22 Abs. 2 2. Alt. PatG. 3. Der danach mögliche Erfolg der Berufung des Patentinhabers war auch nicht wegen des ferner geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes des Feh- - 16 - lens der Patentfähigkeit (§§ 22 Abs. 1, 21 Abs. 1 Nr. 1 PatG) ausgeschlossen. Sein Bestehen wäre - wie zuvor ausgeführt - im Hinblick auf das Merkmal 3 e anhand der Offenbarung in den ursprünglichen Unterlagen zu prüfen gewesen. Das bisherige Beweisergebnis erlaubt jedoch nicht die Feststellung, daß die danach zu würdigende Lehre zum technischen Handeln, die - wie der gerichtli- che Sachverständige bestätigt hat und auch von den Parteien nicht in Zweifel gezogen wird - nicht bekannt war, nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruht. Die- se Erkenntnis ist wesentlich beeinflußt einmal von dem Umstand, daß zum Anmeldezeitpunkt die Entwicklung bei Funkuhrempfängern sich noch im An- fangsstadium befand, zum anderen von der schriftlichen Ausführung des Sach- verständigen, der der maßgeblichen Lehre Erfindungshöhe zugesprochen hat, weil sich aus anderen Bereichen der Funkübertragung Problemlösungen für den hier interessierenden Bereich kaum hätten übernehmen lassen. Unter die- sen Umständen hatte der Senat davon auszugehen, daß überhaupt erst einmal zu erkennen war, daß bei Funkuhrempfängern eine wirkliche Übertragungs- qualitätsanzeige sinnvoll sei; ferner mußte erkannt werden, daß sich auch bei Empfängern, die Informationen aufgrund der jeweiligen Länge von empfange- nen Impulsen erhalten, die Empfangsqualität ermitteln lasse, daß dies bei Fun- kuhrempfängern aufgrund der bei ihnen eingesetzten Technik ebenfalls mög- lich sei, und schließlich, daß sich die Qualität durch entsprechende Kennzah- len darstellen lasse. Gefordert war danach die erstmalige Zurverfügungstellung einer tauglichen Empfangsqualitätsfeststellung nebst -anzeige auf dem Gebiet der Funkuhrempfängertechnik. Angesichts des geringen Entwicklungsstandes dieses Gebiets der Technik rechtfertigen sich hieraus durchgreifende Zweifel, daß die vermittels der Anmeldung vorgeschlagene Lösung einem Durch- schnittsfachmann nahegelegen habe. - 17 - 4. Eine dem Beklagten günstigere Kostenentscheidung rechtfertigt sich nicht in Anbetracht seines ursprünglichen Hilfsantrages. In der Fassung dieses Hilfsantrages hätte das Streitpatent nämlich nicht Bestand haben können, weil der Schutzbereich des Patentanspruchs 1 und damit auch derjenige der hierauf rückbezogenen Unteransprüche gegenüber den erteilten Ansprüchen erweitert wäre (§ 22 Abs. 1 2. Altern. PatG). Der erforderliche Tatbestand ergibt sich insoweit jedenfalls aus dem Fehlen des Merkmals 3 b im Anspruch 1 des ur- sprünglichen Hilfsantrages. Sein Gegenstand ist damit insoweit weiter als der des erteilten Patentanspruchs, was auch den Schutzbereich dieses Anspruchs erweitert. Jestaedt Melullis Scharen Keukenschrijver Mühlens