BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VIII ZR 276/99 Verkündet am: 11. Oktober 2000 Zöller, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Oktober 2000 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Hübsch, Dr. Beyer, Ball und Dr. Leimert für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 16. September 1999 auf- gehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 14. Zivil- senat des Oberlandesgerichts Naumburg zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin begehrt von der Beklagten Zinszahlungen in Höhe von 1.467.083,59 DM gemäß § 25 DM-Bilanzgesetz für die Zeit vom 1. Juli 1990 bis 31. Dezember 1992. Die Beklagte wurde als ehemaliges Kombinat der DDR am 22. Juni 1990 in eine Aktiengesellschaft mit der Firma C. AG umgewandelt. Die Klägerin, vormals Treuhandanstalt, wurde Inhaberin der Ak- - 3 - tien. Mit notariellem Vertrag vom 25. Mai 1992 verkaufte die Treuhandanstalt diese Aktien an eine Investorengruppe, bestehend aus den Herren G. und N. und der Firma C. Unternehmensverwaltung GmbH. In dem Kaufvertrag verpflichtete sich die Treuhandanstalt unter anderem, die C. AG sowie ihre Tochtergesellschaften von sämtlichen in den DM- Eröffnungsbilanzen ausgewiesenen Altverbindlichkeiten gegenüber Kreditin- stituten, die seinerzeit in Höhe eines Betrags von 64.609.049,78 DM valutier- ten, freizustellen. Alle übrigen Verbindlichkeiten sollten nach § 5 Abs. 1 Satz 3 des Kaufvertrages bei der C. AG und ihren Tochtergesell- schaften verbleiben. Die dem Kaufvertrag vom 25. Mai 1992 zugrundeliegende, am 13. Juni 1991 testierte, jedoch von der Treuhandanstalt nicht festgestellte DM-Eröffnungsbilanz per 1. Juli 1990 wies Ausgleichsverbindlichkeiten in Höhe von insgesamt 30.229.310,14 DM aus. In einer von der Treuhandanstalt unter dem 20. Mai 1992 erstellten Beschlußvorlage für eine korrigierte DM-Eröffnungsbilanz war eine Ausgleichsverbindlichkeit von 8.412.748,69 DM eingestellt. Zur Feststellung dieser Bilanz kam es aufgrund der Privatisierung nicht mehr. Auf ein Anforderungsschreiben der Treuhandanstalt vom 19. Mai 1992, mit welchem sie eine Abschlagszahlung auf die Ausgleichsverbindlich- keit forderte, die die Treuhandanstalt auf insgesamt 8.412.748,69 DM beziffer- te, zahlte die Beklagte 1.000.000 DM. Am 17. Dezember 1992 hielt die Beklagte, die inzwischen Rechtsnach- folgerin der C. AG geworden war, eine Gesellschafterver- sammlung ab, bei der eine Eröffnungsbilanz festgestellt wurde, wonach sich die Ausgleichsverbindlichkeiten nur noch auf 1.000.000 DM belaufen sollten. Der Feststellungsbeschluß wurde damit begründet, daß die Klägerin auf wei- tergehende Ausgleichsverbindlichkeiten verzichtet habe. Die von der Beklagten so festgestellte DM-Eröffnungsbilanz erhielt bei der Überprüfung nur einen ein- - 4 - geschränkten Bestätigungsvermerk, da die Ausgleichsverbindlichkeiten um 7.412.748,69 DM zu niedrig ausgewiesen seien. Das Landgericht hat über den von der Beklagten behaupteten Verzicht der Klägerin auf die Ausgleichsverbindlichkeiten Beweis erhoben durch Ver- nehmung der Zeugen G. , Dr. D. und H. . Es hat sodann die Klage abgewiesen mit der Begründung, es könne dahinstehen, ob und in welcher Höhe eine Ausgleichsverbindlichkeit der Klägerin gemäß § 25 DM-Bilanzgesetz bestanden habe, jedenfalls hätten die Parteien die Verzinslichkeit der Aus- gleichsverbindlichkeit nicht vereinbart. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegeh- ren weiter. Im Senatstermin vom 11. Oktober 2000, zu dem die Beklagte ordnungs- gemäß geladen worden ist, hat diese sich nicht durch einen beim Revisionsge- richt zugelassenen Prozeßbevollmächtigten vertreten lassen. Die Klägerin hat den Erlaß eines Versäumnisurteils beantragt. Entscheidungsgründe: Die Revision, über die durch Versäumnisurteil zu entscheiden war, hat Erfolg. Die Entscheidung beruht jedoch auf sachlicher Prüfung und nicht auf der Säumnis der Beklagten (BGHZ 37, 79, 81 f). I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: - 5 - Ein Zinsanspruch der Klägerin gemäß § 25 Abs. 2 Satz 2 DM-Bilanz- gesetz in Verbindung mit § 24 Abs. 2 Satz 3 DM-Bilanzgesetz sei mangels Be- stehens einer Ausgleichsverbindlichkeit als Hauptanspruch nicht begründet. Die Beklagte habe bewiesen, daß sich die Parteien bei Abschluß des notariel- len Kaufvertrages vom 25. Mai 1992 darüber einig gewesen seien, daß der Klägerin über die am 20. Mai 1992 bereits gezahlten 1.000.000 DM hinaus weitere Ansprüche hinsichtlich der Ausgleichsverbindlichkeiten nicht zustehen sollten. Hiervon sei der Senat aufgrund des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme sowie der von den Parteien vorgelegten Unterlagen, insbe- sondere der Beschlußvorlage der Klägerin, aufgrund deren der Vertrag vom Vorstand der Klägerin genehmigt worden sei, überzeugt. Der Kaufvertrag vom 25. Mai 1992 enthalte keine Regelung zu einer et- waigen Ausgleichsverbindlichkeit. Hierzu hätte aber Veranlassung bestanden, wenn die Klägerin nicht auf die Ausgleichsverbindlichkeit verzichtet hätte. An- gesichts der wirtschaftlichen Interessen der Parteien sei die unterlassene Re- gelung nur nachvollziehbar, wenn entsprechend dem Vorbringen der Beklagten Zahlungen hierauf nicht mehr erfolgen sollten, die Klägerin mithin auf ihren An- spruch verzichtet habe. Daß dies der Fall gewesen sei, ergebe sich aus den Aussagen der erstinstanzlich vernommenen Zeugen G. und Dr. D. . Der Zeuge G. habe glaubhaft bekundet, daß auch über Ausgleichsverbind- lichkeiten bei den Vertragsverhandlungen gesprochen worden sei und der Zeuge H. ihm zugesichert habe, daß das Unternehmen frei von Altver- bindlichkeiten verkauft werden sollte, was nur so zu verstehen sei, daß die Klägerin auf die Ausgleichsverbindlichkeiten verzichtet habe. Auch der Zeuge Dr. D. habe bekundet, daß die volle Entschuldung vereinbart worden sei. - 6 - Daß über einen Verzicht der Ausgleichsverbindlichkeit verhandelt wor- den sei, ergebe sich zudem aus der Beschlußvorlage der Klägerin, aufgrund derer der Vorstand der Klägerin den Kaufvertrag der Parteien genehmigt habe. Diese Beschlußvorlage gehe von einem Verzicht auf die Ausgleichsverbind- lichkeit aus. Die Aufnahme eines Verzichts in der Beschlußvorlage wäre si- cherlich nicht erfolgt, falls nicht auch eine entsprechende Vereinbarung ge- troffen worden wäre. Bei der Zahlung von 1.000.000 DM habe es sich nicht um eine Zahlung auf eine bestehende Ausgleichsverbindlichkeit gehandelt, son- dern um die Zahlung des Kaufpreises für die zusätzlich erworbene Gesellschaft S. GmbH in B. . II. Das angegriffene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung in dem entscheidenden Punkt nicht stand. Zu der Feststellung, daß sich die Par- teien bei Abschluß des notariellen Kaufvertrages vom 25. Mai 1992 darüber einig gewesen seien, daß der Klägerin über die am 20. Mai 1992 bereits ge- zahlten 1.000.000 DM hinaus weitere Ansprüche hinsichtlich der Ausgleichs- verbindlichkeiten nicht zustehen sollten, ist das Berufungsgericht unter Verlet- zung von Verfahrensvorschriften gelangt. 1. Das Berufungsgericht hat, wie die Revision mit Recht rügt, gegen § 398 Abs. 1 ZPO verstoßen, indem es die Aussagen der Zeugen G. , Dr. D. und H. ohne erneute Vernehmung anders würdigte als das Landgericht. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht zwar nach seinem Er- messen die wiederholte Vernehmung eines Zeugen anordnen. Diesem Ermes- sen sind aber Grenzen gesetzt. Unter gewissen Umständen kann eine erneute Vernehmung rechtlich geboten sein. Das ist nach der gefestigten Rechtspre- chung des Bundesgerichtshofs unter anderem dann der Fall, wenn das Beru- - 7 - fungsgericht die protokollierte Aussage anders verstehen oder ihr ein anderes Gewicht beimessen will als die Vorinstanz (Senat, Urteil vom 2. Juni 1999 - VIII ZR 112/98, NJW 1999, 2972 unter II 3 c bb; BGH, Urteil vom 29. Januar 1991 - XI ZR 76/90, NJW-RR 1991, 829 unter II 1). Diese Grundsätze sind hier verletzt worden. Das Landgericht hat auf- grund der Beweisaufnahme die Überzeugung gewonnen, daß die Ausgleichs- verbindlichkeit nicht Gegenstand der Vertragsverhandlungen gewesen sei. Das Berufungsgericht entnimmt demgegenüber den Zeugenaussagen, daß bei den Vertragsverhandlungen über die Ausgleichsverbindlichkeit gesprochen worden sei und die Klägerin auf ihren Anspruch verzichtet habe. Das Berufungsgericht hätte zu seiner von der Auffassung des Landgerichts abweichenden Beurtei- lung der Kaufvertragsvereinbarung und des Verzichts der Klägerin auf die Aus- gleichsverbindlichkeit nicht gelangen dürfen, ohne die Zeugen G. , Dr. D. und H. nochmals zu vernehmen. 2. Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts hält auch ihrem Inhalt nach den Rügen der Revision nicht stand, weil sie nicht den gesamten Inhalt der Verhandlung und des Beweisergebnisses berücksichtigt (§ 286 ZPO). a) Das Berufungsgericht meint, aus der Beschlußvorlage vom 29. Mai 1995 an den Vorstand, insbesondere Nr. 44 der Checkliste ergebe sich, daß die Parteien einen Verzicht auf die Ausgleichsverbindlichkeit vereinbart hätten. Das Berufungsgericht berücksichtigt dabei aber nicht, daß die Checkliste - worauf die Revision zu Recht hinweist - ausweislich ihres Deckblatts bereits am 14. Mai 1992 erstellt worden ist. Da nach dem Vortrag der Beklagten die Verzichtsvereinbarung erst am 20. Mai 1992 getroffen worden sein soll, kann die Checkliste keine sicheren Hinweise auf Abreden enthalten, die erst später - 8 - getroffen worden sein sollen. Das gilt auch für Nr. 77 der Checkliste, die nach Auffassung des Berufungsgerichts ebenfalls für einen Verzicht sprechen soll. b) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Aussage des Zeugen H. stehe der Annahme eines Verzichts nicht entgegen, da dieser ledig- lich bekundet habe, er könne sich nicht daran erinnern, daß über die Aus- gleichsverbindlichkeit und einen Verzicht verhandelt worden sei. Das Beru- fungsgericht berücksichtigt dabei nicht, daß der Zeuge ausgesagt hat, ein Er- laß der Ausgleichsverbindlichkeit wäre für ihn "völlig ungewöhnlich" gewesen, daß die Treuhandanstalt auf Ansprüche aus einer Ausgleichsverbindlichkeit verzichtet habe, könne er nur als "Schmarrn" und "bloßes Wunschdenken der Investoren" bezeichnen. Dies spricht dafür, daß sich der Zeuge sicher war, daß ein Verzicht nicht erklärt wurde. Dies hätte das Berufungsgericht bei einer voll- ständigen Würdigung der Bekundungen des Zeugen berücksichtigen müssen. c) Für unstreitig hält das Berufungsgericht, daß die Zahlung von 1.000.000 DM im Zusammenhang mit dem zusätzlichen Erwerb der Gesell- schaft S. GmbH in B. unmittelbar vor Abschluß des Kaufvertrages erfolgt sei. Das Berufungsgericht übersieht, daß die Klägerin dieses Vorbringen der Beklagten bestritten hat. Auch läßt das Berufungsgericht außer acht, daß es sich bei der S. GmbH um ein Tochterunternehmen der Beklagten handelte, welches vom Kaufvertrag ohnehin erfaßt war. Das ist mit der Annah- me eines "zusätzlichen Erwerbs" nicht zu vereinbaren. 3. Zu Recht weist die Revision schließlich auch darauf hin, daß an die Feststellung eines Verzichtswillens und die Annahme eines, insbesondere ei- nes stillschweigend geschlossenen Erlaßvertrages strenge Anforderungen zu stellen sind (Senat, Urteil vom 29. November 1995 - VIII ZR 293/94, NJW 1996, 588 unter II 1). Dieser Grundsatz ist hier in besonderem Maße zu berücksichti- - 9 - gen, weil die Vertragsparteien in § 5 Abs. 1 letzter Satz des Kaufvertrages ausdrücklich vereinbart haben, daß - abgesehen von den ausdrücklich ge- nannten Krediten, den Altverbindlichkeiten - alle übrigen Verbindlichkeiten der Gesellschaften, nämlich der Beklagten und deren Tochtergesellschaften, bei diesen verbleiben sollten. Diese Bestimmung erfaßt auch die streitige Aus- gleichsverbindlichkeit. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es erneuter, fehlerfrei zu treffender Feststellungen bedarf. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Beru- fungsgericht zurückzuverweisen. Bei der Zurückverweisung hat der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Dr. Deppert Dr. Hübsch Dr. Beyer Ball Dr. Leimert

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