BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 1/00 Verkündet am: 16. November 2000 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ------------------------------------ BGB § 839 H Zur Frage, inwieweit ein Steuerpflichtiger ein Rechtsmittel gegen die Voll- ziehung eines noch nicht bestandskräftigen und später aufgehobenen Haf- tungsbescheids einlegen muß, um einen Schadensersatzanspruch wegen amtspflichtwidriger Vollziehung erheben zu können. ZPO § 717 Abs. 2 Auch nach Einführung der sog. Vollverzinsung für die in § 233 a AO ge- nannten Steuerarten kann der Steuerpflichtige im Fall der Vollziehung ei- nes nicht bestandskräftigen Haftungsbescheids nach dessen Aufhebung - 2 - keinen Schadensersatz in entsprechender Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO fordern (Fortführung der Senatsurteile BGHZ 39, 77 und BGHZ 83, 190). BGH, Urteil vom 16. November 2000 - III ZR 1/00 - OLG Karlsruhe LG Freiburg - 3 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. November 2000 durch die Richter Dr. Wurm, Schlick, Dr. Kapsa, Dörr und Galke für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberlandes- gerichts Karlsruhe - 13. Zivilsenat in Freiburg - vom 8. Dezember 1999 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Klage inso- weit unzulässig ist, als mit ihr ein auf eine analoge Anwendung des § 236 AO gestützter Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen verfolgt wird. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand Der Kläger wurde durch Haftungsbescheide des Finanzamts vom 28. August 1984 und 11. Januar 1985 gemäß § 42 d EStG auf Zahlung der Lohnsteuer, die er als Arbeitgeber hätte einbehalten und abführen müssen, in Anspruch genommen. Hintergrund war der aufgekommene Verdacht, der Klä- ger habe für den Bau seines Hauses Schwarzarbeiter aus der Schweiz be- schäftigt. Die Ermittlungen hierzu waren aufgrund einer Kontrollmitteilung in Gang gekommen, aus der sich ergab, daß der Kläger seinen Schwippschwager als Bauführer für dieses Vorhaben gegen Entgelt zugezogen hatte. Der zu- nächst höhere Haftungsbetrag wurde in der Einspruchsentscheidung vom 13. April 1988 für die Lohnsteuer auf 60.082,22 DM und für die ev. und rk. Kir- chenlohnsteuer auf jeweils 2.403,29 DM herabgesetzt. Das Finanzamt pfän- dete mit Verfügungen vom 25. Juli 1985 Gehaltsansprüche und Bankguthaben des Klägers. Nachdem der Kläger am 1. und 7. August 1985 Sicherheit durch Hinterlegung eines Geldbetrages über insgesamt 50.000 DM geleistet hatte, setzte das Finanzamt am 7. August 1985 die Vollziehung nach § 361 AO aus. Durch Urteil des Finanzgerichts Baden-Württemberg vom 26. August 1997 wur- de der Haftungsbescheid in der Fassung der Einspruchsentscheidung ersatz- los aufgehoben. Das Finanzamt zahlte darauf an den Kläger 50.000 DM zu- rück. Mit der Behauptung, er habe die an das Finanzamt gezahlten Beträge finanziert, begehrt der Kläger vom beklagten Land Ersatz der dafür entrichteten Zinsen in Höhe von 39.118 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit. Die - 5 - Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit seiner zugelassenen Revi- sion verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist im wesentlichen unbegründet. Lediglich soweit der Klä- ger Rechtshängigkeitszinsen in entsprechender Anwendung des § 236 AO be- gehrt, kann ihm dieser Anspruch durch die ordentlichen Gerichte nicht in der Sache aberkannt werden. 1. Das Berufungsgericht hat Amtshaftungsansprüche des Klägers im Er- gebnis zutreffend verneint. a) Soweit die Revision geltend macht, nicht erst die Vollziehung, son- dern bereits der Erlaß des Haftungsbescheids stelle eine Amtspflichtverletzung dar, auf die der eingetretene Schaden zurückzuführen sei, handelt es sich um eine in der Revisionsinstanz nicht mehr zulässige Einführung eines zusätzli- chen Klagegrundes. Zwar steht aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung des Finanzgerichts mit Bindung auch für das vorliegende Verfahren fest, daß der gegen den Kläger erlassene Haftungsbescheid rechtswidrig gewesen ist. Gleichwohl hat der Kläger in den Vorinstanzen nicht geltend gemacht, den Be- amten des Finanzamts seien im Zusammenhang mit dem Erlaß des Haftungs- bescheids vorwerfbare Fehler unterlaufen. Da das Urteil des Finanzgerichts Hinweise darauf enthält, der Kläger habe sich erst in einem späteren Verfah- rensstadium dahin eingelassen, daß man nicht ihn als den Bauherrn, sondern den von ihm als Bauführer zugezogenen Schwippschwager als Arbeitgeber der beschäftigten Schwarzarbeiter habe ansehen müssen, hätte der Kläger zu den - 6 - Tatbestandsvoraussetzungen eines Amtshaftungsanspruchs Näheres vortra- gen müssen, wenn er den Erlaß des Haftungsbescheids zum Gegenstand sei- ner Klage machen wollte. Dies ist aber in den Tatsacheninstanzen nicht ge- schehen, auch nicht in der Berufungsbegründung, auf die die Revision insoweit Bezug nimmt. Gleiches gilt für den in der Revisionsverhandlung hervorgehobe- nen Gesichtspunkt, das Finanzamt habe spätestens im Jahr 1993 erkannt, daß nicht der Kläger als Arbeitgeber der Beschäftigten in Betracht gekommen sei. b) Der Kläger hat in den Vorinstanzen nicht bezweifelt, daß das Finanz- amt für die Durchsetzung des Haftungsanspruchs die Bestandskraft des Haf- tungsbescheids nicht unbedingt abwarten mußte. Die Revision ist jedoch der Auffassung, die Vollstreckungsbehörde habe ihr Ermessen nicht ausgeübt, an- stelle der ausgebrachten Pfändungen eine Sicherungshypothek auf dem Grundstück des Klägers eintragen zu lassen. Der Kläger habe nämlich unwi- dersprochen vorgetragen, das von ihm gebaute Haus hätte als Sicherheit aus- gereicht. Der Streitfall gibt keinen Anlaß, näher darauf einzugehen, unter welchen Voraussetzungen die Vollstreckungsstelle eine Gehalts- und Kontenpfändung vornehmen darf und inwieweit sie verpflichtet ist, vorrangig andere pfändbare Vermögenswerte in Anspruch zu nehmen. Abschnitt 23 Absatz 2 der Allgemei- nen Verwaltungsvorschrift über die Durchführung der Vollstreckung nach der Abgabenordnung vom 13. März 1980 (BStBl. 1980 I S. 112) stellt die Entschei- dung hierüber in das pflichtgemäße Ermessen der Vollstreckungsstelle. Nach Satz 2 und 3 dieser Bestimmung sollen in erster Linie solche Vollstreckungs- maßnahmen ergriffen werden, von denen nach den besonderen Umständen des Falles bei angemessener Berücksichtigung der Belange des Vollstrek- - 7 - kungsschuldners am schnellsten und sichersten ein Erfolg zu erwarten ist. Die beabsichtigte Vollstreckungsmaßnahme muß in angemessenem Verhältnis zu dem erstrebten Erfolg stehen, die Höhe der Forderung den mit ihr verbundenen Verwaltungsaufwand rechtfertigen. Das beklagte Land hat sich zur konkreten Ermessensausübung nicht näher geäußert, die Pfändungsverfügungen aber als verhältnismäßig bezeichnet, weil die Eintragung einer Sicherungshypothek teuerer sei und bei neu bebauten Grundstücken im Hinblick auf in der Regel erhebliche Vorbelastungen keine hinreichende Sicherheit biete. Deshalb werde der Vollstreckungsschuldner in der Vollstreckungsankündigung - wie auch hier - auf Lohn- und Forderungspfändungen hingewiesen. Der Senat muß nicht entscheiden, ob diese allgemeinen Erwägungen genügen, um die Entschließung der Vollstreckungsstelle im vorliegenden Fall zu rechtfertigen. Selbst wenn man annehmen wollte, die Vollstreckungsstelle habe ihr Ermessen, welche Vollstreckungsmaßnahmen einzuleiten seien, überhaupt nicht ausgeübt, scheitert eine Inanspruchnahme des beklagten Lan- des auf Schadensersatz jedenfalls daran, daß der Kläger es unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (§ 839 Abs. 3 BGB). Die Pfändungsverfügungen vom 25. Juli 1985 waren Verwaltungsakte, die nach § 349 AO in der damals geltenden Fassung mit der Beschwerde an- fechtbar waren (vgl. Tipke/Kruse, AO/FGO, 16. Aufl. 1996, § 249 AO Rn. 22); im Rahmen dieses Verfahrens hätte die Rechtmäßigkeit der Vollstreckungs- maßnahmen überprüft werden können. Zwar hat der Kläger - offenbar im Hin- blick auf die ausgebrachten Pfändungen - einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nach § 361 Abs. 2 AO gestellt, dem das Finanzamt gegen und nach Hinterlegung der Barsicherheit in Höhe von 50.000 DM entsprochen hat. Da dem schon früher durch seinen Prozeßbevollmächtigten der Vorinstanzen - 8 - vertretenen Kläger bekannt sein mußte, daß die hinterlegte Barsicherheit nach § 242 Satz 2 AO nicht zu verzinsen ist, durfte er sich mit dieser Entscheidung nicht zufrieden geben, wenn er damals bereits - wie jetzt - die Auffassung ver- trat, die Vollstreckungsstelle müsse sich mit einer Sicherheit begnügen, die ihn weniger belaste, gleichwohl aber auch das mit dem Erlaß des Haftungsbe- scheids zu verfolgende Allgemeininteresse hinreichend wahre. Insoweit kann im Hinblick auf die Vertretung des Klägers durch einen Rechtsanwalt und Steuerberater ein schuldhaftes Verhalten nicht verneint werden, wenn es sich - wie der Kläger im anhängigen Rechtsstreit geltend macht - tatsächlich so ver- hielt, daß sich die Vollstreckungsstelle mit der Eintragung einer Sicherungshy- pothek (siehe jedoch die Einschränkung auf erstrangige Sicherheiten in § 241 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a AO) hätte zufrieden geben müssen. 2. Ersatz für seine Zinsbelastung kann der Kläger auch nicht in entspre- chender Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO verlangen, weil der zunächst voll- ziehbare Haftungsbescheid später aufgehoben worden ist. Zwar beruht die Norm des § 717 Abs. 2 ZPO auf dem Grundsatz, daß der Gläubiger, der aus einem nicht rechtsbeständigen Titel vollstreckt, dies auf seine Gefahr tut und deshalb die Folgen zu tragen hat, wenn der Vollstreckungstitel im Ergebnis keinen Bestand hat (vgl. BGHZ 54, 76, 80; 62, 7, 9). Wie der Senat jedoch be- reits früher entschieden hat, ist dieser Grundsatz weder auf die Vollstreckung aus einem Steuerbescheid (BGHZ 39, 77) noch aus einem noch nicht rechts- beständigen Verwaltungsakt (BGHZ 83, 190, 196) zu übertragen. Während es Sache des Gläubigers, der eine vorläufig vollstreckbare Entscheidung erlangt hat, ist, sich mit Risiko für oder ohne Risiko gegen einen vorzeitigen Gebrauch des Titels zu entscheiden, liegt die Vollziehung eines Steuer- oder Haftungs- bescheids im überwiegenden öffentlichen Interesse, so daß auch die Einlegung - 9 - eines Rechtsmittels den Vollzug nicht hemmt. Diese auf dem Vorrang des All- gemeininteresses vor dem Einzelinteresse abstellende Regelung der Vollzieh- barkeit läßt einen Vergleich mit vorläufig vollstreckbaren Titeln des Zivilprozes- ses nicht zu (Senatsurteile BGHZ 39, 77, 79 f; BGHZ 83, 190, 196). Der Umstand, daß für einige wichtige Steuerarten ab dem Erhebungs- zeitraum 1989 durch die Vorschrift des § 233 a AO die sogenannte Vollverzin- sung in das Steuerrecht eingeführt worden ist, nach der - unter Berücksichti- gung eines Karenzzeitraums - die betreffenden Steuern vor ihrer durch die Steuerfestsetzung begründeten Fälligkeit von ihrer Entstehung an zu verzinsen sind und auch zuviel gezahlte Steuern verzinst werden (vgl. Gesetzentwurf ei- nes Steuerreformgesetzes 1990 BT-Drucks. 11/2157, S. 118), ändert an den vorbeschriebenen grundsätzlichen Unterschieden zwischen der Vollstreckung eines im Zivilprozeß erlangten Titels und von Abgabebescheiden nichts. Zwar mag der eingetretene Schaden eines zunächst auf einen zu hohen Steuerbe- trag in Anspruch genommenen Pflichtigen durch die angeführte Zinsregelung ganz oder teilweise ausgeglichen werden. Dennoch läßt sich die Regelung des § 233 a AO, die vor allem mehr Steuergerechtigkeit bewirken wollte, indem der erst spät Veranlagte hieraus keine Vorteile ziehen sollte - die Verzinsung von Erstattungsansprüchen ist nur die Kehrseite dieses Gedankens -, nicht auf den Grundsatz zurückführen, der Gläubiger müsse das Risiko tragen, das sich aus der Vollstreckung eines noch nicht rechtsbeständigen Titels ergibt. Es ist daher auch nicht Aufgabe der Zivilgerichte, im Rahmen einer entsprechenden An- wendung des § 717 Abs. 2 ZPO wirkliche oder vermeintliche Lücken zu schlie- ßen, die sich nach Auffassung des Klägers daraus ergeben, daß ein Teil der Verzinsungsvorschriften der Abgabenordnung, namentlich die §§ 233 a und - 10 - 236 AO, auf Haftungsbescheide nicht anzuwenden sind (vgl. BFHE 157, 322, 324 = BStBl. II 1989, 821, 822). 3. Soweit der Kläger die Auffassung vertritt, ihm stehe in entsprechender Anwendung des § 236 AO für die Dauer der Rechtshängigkeit des finanzge- richtlichen Verfahrens ein Anspruch auf Verzinsung des zur Sicherheit hinter- legten Betrages zu, ist die Klage nicht zulässig. Der insoweit erhobene Anspruch müßte - für sich allein betrachtet - beim Finanzamt geltend gemacht und von ihm beschieden werden; im Streitfall müßte das Finanzgericht über ihn befinden. Bei isolierter Geltendmachung wä- re eine unmittelbar auf Zahlung gerichtete Leistungsklage - wie sie auch hier verfolgt wird - erst zulässig, wenn der Anspruch vorher durch Verwaltungsakt verbindlich festgestellt worden wäre und es nur noch um die Erfüllung dieses Anspruchs ginge (vgl. BFHE 147, 1, 3 = BStBl. II 1986, 702, 703; BFH/NV 1992, 678; Tipke/Kruse, § 40 FGO Rn. 17). An einem entsprechenden Verwal- tungsakt des Finanzamts fehlt es hier. Der bezeichnete Weg ist nicht deshalb entbehrlich, weil der Kläger den Anspruch auf Zinsen in entsprechender Anwendung des § 236 AO neben dem auf Amtshaftung gestützten Anspruch zur Entscheidung der ordentlichen Ge- richte stellt. Der Senat ist daher - wie in anderen Fällen eines fehlenden be- hördlichen Vorverfahrens (vgl. Senatsbeschl. v. 19. Dezember 1995 - III ZR - 11 - 190/94 - NVwZ-RR 1997, 204, 205 zum Vorverfahren nach §§ 5, 6 DDR- StHG) - mangels Vorliegens einer Sachurteilsvoraussetzung insoweit an einer Sachentscheidung gehindert. Wurm Schlick Kapsa Dörr Galke

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