V ZR 452/99

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 452/99 Verkündet am: 26. Januar 2001 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ----------------------------------- AGBG § 8 Vereinbarungen in Privatisierungsverträgen der Treuhandanstalt, die wegen eines fehlenden funktionsfähigen Grundstücksmarkts im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine Erhöhung des zunächst vereinbarten Kaufpreises aufgrund einer Nachbewer- tung der verkauften Grundstücke vorsehen, unterliegen als Preishauptabrede nicht der Inhaltskontrolle nach den §§ 9 bis 11 AGBG. BGH, Urt. v. 26. Januar 2001 - V ZR 452/99 - Kammergericht in Berlin LG Berlin - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Januar 2001 durch die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Lemke und Dr. Gaier für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden - unter Zurückweisung im übrigen - das Urteil des 2. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 30. September 1999 aufgehoben und das Urteil der Zivilkammer 9 des Landgerichts Berlin vom 27. Oktober 1998 ab- geändert. Unter Abweisung des Hauptantrags als zur Zeit unbegründet wird auf den Hilfsantrag festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin den Differenzbetrag zwischen dem mit Kaufver- trag vom 24. September 1991, UR-Nr. des Notars K. in M. , vereinbarten Kaufpreis für die Grundstücke Gemarkung H. Flur Flurstück Fläche (qm) 9 91/1 1.042 9 90/2 764 9 90/3 380 9 91/3 3.295 9 325/90 2.897 9 363/90 20 9 364/90 148 2 610/65 1.261 in Höhe von 8,87 DM/qm sowie für die Grundstücke - 3 - Gemarkung Ha. Flur Flurstück Fläche (qm) 8 263/1 7.090 8 902/267 949 8 898/264 1.838 8 900/266 948 8 250 1.510 8 248 1.280 8 253/1 2.860 8 249 1.400 8 945/140 28 8 948/141 28 8 951/142 24 8 969/260 587 8 966/156 24 8 963/153 76 8 960/152 128 8 957/145 80 8 942/138 52 8 939/136 104 8 251 1.540 in Höhe von 16,55 DM/qm und dem Wert pro Quadratmeter dieser vorbezeichneten Grund- stücke zum Stichtag 1. Juli 1993, der im Wege einer Nachbewer- tung durch einen von dem Präsidenten der Industrie- und Han- delskammer M. zu benennenden öffentlich bestellten Sach- verständigen für Grundstücksbewertungen für beide Parteien ver- bindlich festzustellen ist, abzüglich eines Freibetrages in Höhe von 3 % p. a. bzw. 0,25 % pro Monat und unter Berücksichtigung einer Obergrenze von 50 % des vorläufigen Wertansatzes/qm binnen einer Frist von 20 Banktagen ab Eingang des Verkehrs- wertgutachtens bei der Beklagten zu zahlen. - 4 - Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 24. September 1991 erwarb die Beklagte von der P. GmbH mehrere Grundstücksflächen in den Gemarkungen H. (9.807 qm für 8,87 DM/qm = 86.988,09 DM) und Ha. (20.546 qm für 16,55 DM/qm = 340.036,30 DM). Die Klägerin, die damals noch "Treuhandanstalt" hieß, war alleinige Gesellschafterin der Verkäuferin. In § 10 des Kaufvertrags vereinbarten die Vertragsparteien wegen eines fehlenden funktionsfähigen Grundstücksmarkts eine Nachbewertung der veräußerten Flächen. Im einzelnen heißt es dazu: "(3) Bei der Nachbewertung ist der Verkehrswert des verkauften Grund und Bodens zum 01.07.1993 ("Nachbewertungsstichtag") festzu- stellen. ... (4) Von dem zu zahlenden Differenzbetrag gem. Abs. 6 dieser Vor- schrift ist ein Freibetrag in Höhe von 3,0 % p. a. abzuziehen bzw. 0,25 % pro Monat. (5) Eine Nachbewertung ist mit für die Parteien verbindlicher Wirkung durch einen öffentlich bestellten Sachverständigen für Grund- stücksbewertung als Schiedsgutachter durchzuführen. Die Treu- hand schlägt dem Käufer schriftlich bis zum Nachbewertungs- stichtag einen solchen Sachverständigen vor. - 5 - Dieser Vorschlag gilt als angenommen, wenn nicht der Käufer bin- nen eines Monats nach Zugang des Vorschlages schriftlich ge- genüber der Treuhand widerspricht. Widerspricht der Käufer und schlägt die Treuhand den Sachverständigen nicht fristgemäß vor, so kann jede Partei den Präsidenten der zuständigen Industrie- und Handelskammer um Ernennung eines Sachverständigen ersu- chen, spätestens jedoch bis zum 28.02.1994. (6) Soweit der von dem Sachverständigen zum Nachbewertungs- stichtag festgestellte Wert des verkauften Grund und Bodens den nach Abs. 2 dieser Vorschrift in den Kaufpreis eingegangenen Wert überschreitet, erhöht sich der Kaufpreis nachträglich um den sich hieraus ergebenden Differenzbetrag. Als Obergrenze einer Nachbewertung hat der Käufer maximal 50 % des vorläufigen Wertansatzes/qm nachzuzahlen. Der Erhöhungsbetrag ist auf das in diesem Vertrag genannte Konto der Treuhand binnen einer Frist von 20 Banktagen nach endgültiger Feststellung des Verkehrswertes durch den Sachver- ständigen (maßgeblich für den Fristbeginn ist der Eingang des Verkehrswertgutachtens beim Käufer) zu zahlen." Mit Schreiben vom 2. Juli 1993 schlug die Klägerin der Beklagten vor, die Nachbewertung durch den Gutachter M. vornehmen zu lassen. Hiermit erklärte sich die Beklagte mit Schreiben vom 23. Juli 1993 einverstanden. Der Gutachter lehnte den Auftrag jedoch ab. Daraufhin beauftragte die Klägerin einseitig den Sachverständigen R. mit der Nachbewertung. Dieser ermittelte mit Gutachten vom 4. November 1993 den Verkehrswert per 1. Juli 1993 für die Flächen in H. mit 112.780,50 DM und für die Flächen in Ha. mit 678.018 DM. Mit Schreiben vom 10. Februar 1994 übersandte die Klägerin der Beklagten die Gutachten und forderte sie gleichzeitig zur Zahlung von 213.512,20 DM auf. Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 25. Februar 1994 mit, daß sie die Gutachten nicht anerkenne. Daraufhin ver- langte die Klägerin von der Beklagten mit Schreiben vom 8. März 1994 - unter - 6 - Richtigstellung eines Rechenfehlers - Zahlung von 194.456,45 DM; gleichzei- tig wies sie die Beklagte darauf hin, daß sie auf ihre Kosten einen von der In- dustrie- und Handelskammer M. öffentlich bestellten und vereidigten Gutachter mit der Nachbewertung beauftragen könne. Sie bat um Mitteilung einer Entscheidung der Beklagten bis zum 24. März 1994. Mit Schreiben vom 20. April 1994 schlug die Klägerin der Beklagten - unter Bezugnahme auf ein dem Inhalt nach streitiges Telefongespräch am 12. April 1994 zwischen einem Mitarbeiter der Klägerin und dem Rechtsanwalt der Beklagten - vor, den Gutachterausschuß des Katasteramts B. zu beauf- tragen, und bat um kurzfristige Rückäußerung. Die Klägerin erinnerte die Be- klagte mit Schreiben vom 19. Mai 1994. Nachdem auch dieses Schreiben ohne Reaktion geblieben war, teilte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 20. Juni 1994 mit, daß sie "unter Anwendung von § 10 Abs. 5 des Kaufver- trags" nunmehr den Gutachterausschuß des Katasteramts B. mit der Er- stellung des Nachbewertungsgutachtens beauftragt habe. Die Beklagte ließ mit Anwaltsschreiben vom 8. August 1994 dieser Beauftragung widersprechen, weil es sich bei dem Gutachterausschuß nicht um einen öffentlich bestellten Sachverständigen handele. Der Gutachterausschuß ermittelte den Verkehrswert für die Flächen in Ha. mit 435.600 DM und für die Flächen in H. mit 118.000 DM. Mit Schreiben vom 7. November 1994 übermittelte die Klägerin der Beklagten die Gutachten und forderte sie zur Zahlung von 119.523,33 DM bis zum 12. Dezember 1994 auf. Mit Anwaltsschreiben vom 7. Dezember 1994 ließ die Beklagte die Gutachten beanstanden und lehnte die Zahlung ab. Nachdem die Beklagte Mahnungen der Klägerin vom 22. Dezember 1994 und - 7 - 23. Januar 1995 unbeachtet gelassen hatte, teilte ihr die Klägerin mit Schrei- ben vom 30. August 1996 mit, ein weiteres Gutachten durch den ursprünglich vorgesehenen Sachverständigen M. erstellen lassen zu wollen, um den Be- denken der Beklagten Rechnung zu tragen. Die Beklagte verweigerte jedoch dem Gutachter den Zutritt zu den Grundstücken und lehnte eine Begutachtung ab. Mit der Behauptung, ihr Mitarbeiter und der Rechtsanwalt der Beklagten hätten sich in dem Telefongespräch am 12. April 1994 über die Einholung ei- nes neuen, für beide Parteien verbindlichen Gutachtens geeinigt, hat die Klä- gerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 119.523,33 DM nebst 6,5 % Zinsen sowie hilfsweise die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des Differenzbetrags zwischen dem im Kaufvertrag vereinbarten Kaufpreis und dem Wert pro Quadratmeter der verkauften Grundstücke zum Stichtag 1. Juli 1993, der im Wege der Nachbewertung durch einen öffentlich bestellten Sachverständigen für beide Parteien verbindlich festzustellen ist, abzüglich eines Freibetrags von 3 % p.a. und unter Berücksichtigung der Obergrenze von 50 % des vorläufigen Wertansatzes pro Quadratmeter, bean- tragt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie zusätzlich "höchst hilfsweise" die Feststellung begehrt hat, daß die Beklagte zur Zahlung des von dem Sachverständigen M. zu ermittelnden Differenzbetrags verpflichtet ist, ist erfolglos geblieben. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsantrag und ihre auf Feststellung gerichteten Hilfsanträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. - 8 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht bejaht die Aktivlegitimation der Klägerin, weil ihr in dem Kaufvertrag vom 24. September 1991 ein eigenes Forderungsrecht gegen die Beklagte eingeräumt worden sei. Die Nachbewertungsklauseln sieht das Berufungsgericht als Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB- Gesetzes an; sie seien für eine Vielzahl von Verträgen formuliert und der Be- klagten von der Verkäuferin "gestellt" worden. Ob die Klauseln nach § 9 AGBG unwirksam seien, könne dahinstehen; selbst im Fall ihrer Wirksamkeit hätte die Klägerin gegen die Beklagte keinen Zahlungsanspruch, weil das Nachbewer- tungsgutachten nicht auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarungen er- stellt worden sei. Auch die Feststellungsanträge blieben ohne Erfolg, weil eine Nachbewertung nach dem 28. Februar 1994 nicht mehr erfolgen solle. Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. II. 1. Nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des Berufungsge- richts zur Aktivlegitimation der Klägerin. Die Vertragsparteien haben ihr das eigene Recht eingeräumt, die Zahlung eines eventuellen höheren Kaufpreises von der Klägerin zu fordern. Das ist ein echter Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 Abs. 1 BGB). - 9 - 2. Mit unzutreffenden Erwägungen hält das Berufungsgericht jedoch den von der Klägerin mit dem Hauptantrag verfolgten Zahlungsanspruch für unbe- gründet. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei den Nachbewer- tungsklauseln um Individualvereinbarungen, wie die Klägerin meint, oder All- gemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 AGBG handelt. Denn in bei- den Fällen sind die Klauseln wirksam. a) Das Gesetz geht in § 433 Abs. 2 BGB von dem Grundsatz der festen Preisbestimmung aus. Danach ändert sich die Höhe des vereinbarten Kauf- preises nicht, selbst wenn sich der Wert des Kaufgegenstands nach Abschluß des Kaufvertrags ändern sollte. Das Risiko eines sinkenden Werts trägt der Käufer; ihm kommt aber andererseits eine Wertsteigerung zugute. Ausnahmen davon können vereinbart werden, denn die Preisbestimmung unterliegt der freien Disposition der Vertragsparteien. Sie sind deswegen nicht gehindert, bei dem Verkauf von Grundstücken deren spätere Nachbewertung mit der Folge einer eventuellen Änderung des Kaufpreises zu vereinbaren. Das kann sowohl individualvertraglich, wobei keine Wirksamkeitsbedenken bestehen, als auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen geschehen. b) Falls es sich hier bei den Nachbewertungsklauseln um Allgemeine Geschäftsbedingungen handeln sollte, wären sie nicht so ungewöhnlich, daß sie nach § 3 AGBG nicht Vertragsbestandteil geworden wären. Der hier maß- gebliche Erwerberkreis (Investoren) mußte nämlich im Zeitpunkt des Vertrags- schlusses damit rechnen, daß sich der in einem Treuhandanstalt- Privatisierungsvertrag vereinbarte Grundstückskaufpreis aufgrund einer Nach- bewertung des Kaufgegenstands erhöhen konnte. Ihm kann nicht unbekannt geblieben sein, daß es im Beitrittsgebiet ca. ein Jahr nach der Wiedervereini- - 10 - gung noch keinen funktionsfähigen Grundstücksmarkt gab und deswegen die Vereinbarung eines angemessenen Kaufpreises vielfach nicht möglich war. Auch lag es auf der Hand, mit steigenden Grundstückspreisen zu rechnen. In dem vorliegenden Fall kommt noch hinzu, daß der in dem Kaufvertrag zunächst vereinbarte Kaufpreis ausdrücklich als "vorläufiger Wertansatz" bezeichnet wird. Dies schließt es aus, den Klauseln einen Überrumpelungs- oder Übertöl- pelungseffekt (vgl. Senat, BGHZ 109, 197, 201) beizumessen. Auch eine erhebliche Abweichung vom dispositiven Recht, die ebenfalls eine Ungewöhnlichkeit im Sinne des § 3 AGBG begründen kann (Senatsurt. v. 26. Mai 2000, V ZR 49/99, WM 2000, 2099, 2100 m.w.N.), liegt nicht vor. Be- reits vor dem 3. Oktober 1990 konnte eine Nachbewertung, die wegen des Fehlens eines funktionsfähigen Grundstücksmarkts und entsprechender Markt- preise im Beitrittsgebiet durchgeführt werden sollte, nicht nur individualvertrag- lich, sondern auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen vereinbart wer- den. Anders sind nämlich die Regelungen in Nr. 4 der Anlage IX zum Vertrag über die Schaffung einer Wirtschafts-, Währungs- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 18. Mai 1990 (Erster Staatsvertrag, BGBl. II S. 518, 566) nicht zu verste- hen. Danach "kann im Rahmen der Vertragsfreiheit mit den üblichen Klauseln vorgesehen werden, den zunächst vereinbarten Grundstückspreis nach Ablauf einer Übergangsfrist einer Überprüfung und nachträglichen Anpassung zu un- terziehen". Für die Zulässigkeit der individualvertraglichen Vereinbarung einer solchen Nachbewertung bedurfte es keiner besonderen Regelung; sie war selbstverständlich. Bereits dies spricht für die Möglichkeit, Nachbewertungs- klauseln auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen niederzulegen. Auch ent- sprach die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in diesem - 11 - Bereich einem praktischen Bedürfnis. Die gesamte Volkswirtschaft der DDR war zu privatisieren, wozu es tausender von Verträgen bedurfte, in denen die Interessen der Erwerber, der Gesamtwirtschaft und der öffentlichen Hand als Träger des ehemals volkseigenen Vermögens zu berücksichtigen waren. Die- ser Prozeß hatte bis zur Wiedervereinigung gerade begonnen und war nicht annähernd abgeschlossen. Da sich danach die tatsächlichen Verhältnisse zu- nächst nicht wesentlich von den vorherigen unterschieden, lag es nahe, auch nach dem 3. Oktober 1990 die in Nr. 4 der Anlage IX zum Ersten Staatsvertrag enthaltenen Grundsätze der Nachbewertung anzuwenden. Auch dabei drängte sich die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen geradezu auf, wenn - wie bei der Vereinbarung einer Nachbewertung von verkauften Grund- stücken in Treuhandanstalt-Privatisierungsverträgen - die Regelung des Inter- essenausgleichs durch typische Vereinbarungen erfolgen konnte. Sie erleich- terte es der Treuhandanstalt, ihren Privatisierungsauftrag zu erfüllen. Bei dem Verkauf von Grundstücken war die Aufnahme von Nachbewertungsklauseln in die Kaufverträge nämlich regelmäßig erforderlich, um einerseits schnell privati- sieren zu können und andererseits Veräußerungen unter Wert zu verhindern sowie kurzfristige Wertsteigerungen aufgrund öffentlicher Infrastrukturmaß- nahmen abzuschöpfen (vgl. Wächter/Kaiser/Krause, WM 1992, 293, 295; Kie- the, VIZ 1993, 471, 473; Hormann, VIZ 1996, 71, 72). Die Ausgangslage und Interessen der Beteiligten waren immer gleich, so daß die Nachbewertungs- vereinbarungen trotz einzelfallbezogener Modifikationen denselben Kerngehalt haben mußten. c) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Nachbewertungsklauseln einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG unterzogen. Sie scheitert nämlich an § 8 AGBG, weil die Klauseln unmittelbar die Höhe des von der Beklagten letztend- - 12 - lich zu zahlenden Kaufpreises bestimmen. Kontrollfähig sind nach der Recht- sprechung des Bundesgerichtshofes jedoch lediglich Nebenabreden, die zwar mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann (BGH, Urt. v. 19. Oktober 1999, XI ZR 8/99, NJW 2000, 651 m. umfangr. Nachw.). Sie regeln nicht das Ob und den Umfang von Entgelten, sondern haben die Art und Weise der Erbringung und etwaige Modifikationen als ergänzende Regelung "neben" einer bereits existierenden Preishauptabre- de zum Inhalt (Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl., § 8 Rdn. 17). Um derartige Preisnebenabreden geht es hier indessen nicht. Vielmehr enthalten die Nachbewertungsklauseln solche Regelungen, die auch aus der Sicht der Beklagten klar und verständlich die zukünftige, bei Vertragsschluß noch nicht ausreichend bezifferbare Geldforderung nach allgemeinen Kriterien deutlich bestimmbar umschreiben. Das macht die Klauseln kontrollfrei (vgl. Brandner, in: Brandner/Ulmer/Hensen, AGBG, 8. Aufl., § 8 Rdn. 19). § 8 AGBG soll in erster Linie bewirken, daß Abreden der Parteien über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungen, insbesondere über die Höhe des von einer Seite zu zahlenden Preises, der gerichtlichen Nachprüfung entzogen werden; ihre Festlegung ist grundsätzlich Sache der Vertragspartei- en, denn es gibt vielfach keine gesetzliche Preisregelung, die bei Unwirksam- keit der vertraglichen Regelung gemäß § 6 Abs. 2 AGBG an deren Stelle treten könnte (BGH, Urt. v. 9. Dezember 1992, VIII ZR 23/92, WM 1993, 753, 754 m.w.N.). Danach unterliegen die Nachbewertungsklauseln in dem Vertrag vom 24. September 1991 nicht der richterlichen Inhaltskontrolle nach §§ 9 bis 11 AGBG. Denn sie bestimmen unmittelbar den Preis, den die Beklagte für die erworbenen Grundstücke zu zahlen hat, auch wenn er erst nach Vertrags- - 13 - schluß ermittelt wird. Das ergibt sich schon aus der Bezeichnung des in dem Kaufvertrag betragsmäßig vereinbarten Kaufpreises als "vorläufiger Wertan- satz". Daraus wird deutlich, daß die endgültige Höhe des Kaufpreises erst später festgelegt werden sollte. Da sie noch nicht beziffert werden konnte, reichte es aus, daß die Vertragsparteien Regelungen zu dem Verfahren der Kaufpreisfindung vereinbart haben. Denn die aus dem Grundsatz der Privat- autonomie folgende Kontrollfreiheit muß hier in gleicher Weise eingreifen wie bei einer Preisbezifferung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, weil auch die vertragliche Festlegung preisbildender Faktoren zum Kernbereich privatauto- nomer Vertragsgestaltung zählt (BGH, Urt. v. 16. November 1999, KZR 12/97, WM 2000, 367, 371, vorgesehen für BGHZ 143, 128). Allerdings könnte die Kontrollfreiheit nach § 8 AGBG dann entfallen, wenn die Klauseln ein einseitiges Leistungsänderungsrecht für die Klägerin begründeten (vgl. BGHZ 93, 252, 254; 124, 351, 362). Das ist indessen nicht der Fall. Vielmehr ist sie ebenso wie die Beklagte an das vereinbarte Verfahren zur Ermittlung des endgültigen Kaufpreises gebunden. 3. Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Klägerin bei der Nachbewertung der verkauften Grundstücke den vereinbarten Verfahrens- gang nicht eingehalten hat. a) Zuzugeben ist der Revision allerdings, daß nach dem Vertragswort- laut die Voraussetzungen für die - vom Berufungsgericht als einzig zulässig erachtete - Anrufung des Präsidenten der zuständigen Industrie- und Handels- kammer nicht vorlagen. Denn zum einen hatten sich die Vertragsparteien auf einen Sachverständigen geeinigt, und zum anderen hat die Beklagte durch ihr - 14 - Einverständnis mit dem verspäteten Vorschlag der Klägerin zu erkennen gege- ben, daß sie sich auf den Fristablauf (1. Juli 1993) nicht mehr berufen will. b) Da der Vertrag für den Fall, daß der Sachverständige den Auftrag ablehnt, keine Regelung enthält, ist er auszulegen. Dabei ist dem Berufungsge- richt kein Fehler unterlaufen. Die in diesem Zusammenhang von der Revision erhobene Rüge nach § 551 Nr. 7 ZPO bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsgericht mußte sein Auslegungsergebnis nicht näher begründen, denn eine Unklarheit oder Unvollständigkeit der Entscheidungsgründe zu einem an sich behandelten Streitstoff fallen nicht unter diese Vorschrift (RGZ 156, 220, 227). c) Ebenfalls zu Recht sieht das Berufungsgericht die Anrufung des Prä- sidenten der Industrie- und Handelskammer als Obliegenheit der Klägerin an. Daran ändert nichts der Umstand, daß nach der vertraglichen Regelung beide Parteien den IHK-Präsidenten anrufen konnten, aber nicht mußten. Entschei- dend ist vielmehr, daß die Klägerin ihren Zahlungsanspruch auf ein Sachver- ständigengutachten stützen muß und die Benennung des Sachverständigen nach dem Gang der Dinge durch den Präsidenten der Industrie- und Handels- kammer zu erfolgen hatte. Seine Entscheidung sollte für beide Parteien ver- bindlich sein, weil dieser Verfahrensweg an die Stelle der in dem Vertrag vor- gesehenen einvernehmlichen Benennung tritt und deswegen dieselben Rechtswirkungen erzeugen muß. Unbegründet ist der von der Revision in die- sem Zusammenhang erhobene Einwand, bei einer Gebundenheit der Parteien an die Benennung durch den Präsidenten der Industrie- und Handelskammer bestünden Bedenken gegen die Wirksamkeit der Benennungsklausel unter dem Gesichtspunkt des § 9 AGBG. Denn abgesehen davon, daß eine Inhalts- kontrolle nach dieser Vorschrift ausscheidet, wird die Person des Sachverstän- - 15 - digen in der fraglichen Klausel nicht bestimmt und der Beklagten auch nicht aufgezwungen (vgl. BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 83/82, WM 1983, 731, 732). d) Schließlich kann die vom Berufungsgericht angenommene Rechtsfol- ge nicht als "kraß unverhältnismäßig" angesehen werden, wie die Revision meint. Mit gutem Grund haben die Vertragsparteien ein Verfahren vereinbart, welches die Nachbewertung der verkauften Grundstücke durch einen unab- hängigen, von keinen Parteiinteressen beeinflußten Sachverständigen ge- währleistet. Hält sich die Klägerin nicht an diese Vereinbarung, kann sie ihren Zahlungsanspruch nicht auf das Ergebnis eines vertragswidrig erstellten Gut- achtens stützen. 4. Ebenfalls ohne Erfolg greift die Revision die vom Berufungsgericht unterlassene Beweiserhebung zu der Behauptung der Klägerin an, die Partei- en hätten sich in dem Telefongespräch am 12. April 1994 darüber geeinigt, daß ein neues und für beide Parteien verbindliches Gutachten eingeholt wer- den solle. Denn diese Behauptung beinhaltet kein Einverständnis der Beklag- ten damit, daß die Klägerin einen völlig anderen als den in dem Vertrag vorge- sehenen Gutachter (öffentlich bestellt oder von dem Präsidenten der Industrie- und Handelskammer benannt) vorschlagen und beauftragen durfte. Auf die Frage, ob die behauptete Einigung im Hinblick auf die qualifizierte Schriftform- klausel in § 14 Abs. 2 des Kaufvertrags überhaupt wirksam wäre, kommt es somit nicht an. 5. Im Ergebnis ohne Erfolg rügt die Revision auch, daß das Berufungs- gericht keine Leistungsbestimmung durch Urteil getroffen hat (§ 319 Abs. 1 - 16 - Satz 2, 2. Halbs. BGB). Zwar hätte es von seinem Standpunkt aus diesen Weg gehen müssen. Der Vorschrift liegt nämlich der Gedanke zugrunde, daß die Leistung immer dann durch Urteil bestimmt werden soll, wenn sich die von den Vertragsparteien in erster Linie gewollte Bestimmung durch einen Dritten als nicht durchführbar erweist (Senatsurt. v. 7. April 2000, V ZR 36/99, WM 2000, 2104, 2105). In einem solchen Fall, von dem das Berufungsgericht ausgeht, könnte die Klägerin die Leistungsbestimmung durch das Gericht beantragen und, ebenso wie bei einer Leistungsbestimmung durch Urteil nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB (s. dazu Senatsurt. v. 24. November 1995, V ZR 174/94, NJW 1996, 1054, 1055), unmittelbar auf Zahlung des nach ihrer Meinung von der Beklagten geschuldeten Betrags klagen (vgl. Senatsurt. v. 7. April 2000, aaO, 2106). Aber so liegen die Dinge hier nicht. Derzeit steht nämlich nicht fest, daß der in den Nachbewertungsklauseln vereinbarte Verfahrensweg zur Einholung des Sachverständigengutachtens nicht mehr gangbar ist. Denn nach wie vor besteht die Möglichkeit der Erstellung des Gutachtens durch ei- nen von dem Präsidenten der zuständigen Industrie- und Handelskammer zu benennenden Sachverständigen. Dem steht nicht etwa entgegen, daß nach § 10 Abs. 5 des Kaufvertrags die Anrufung des Präsidenten der Industrie- und Handelskammer nur bis zum 28. Februar 1994 möglich war. Zwar läßt sich daraus entnehmen, daß nach diesem Zeitpunkt keine Nachbewertung mehr durchgeführt werden sollte, wenn - wie hier - bis dahin das Verfahren zur Be- nennung des Sachverständigen nicht eingeleitet war. Aber beide Parteien ha- ben sich nach dem Stichtag auf Verhandlungen über die Person des Sachver- ständigen eingelassen und damit zu erkennen gegeben, daß sie sich nicht auf den Fristablauf berufen wollen. Insbesondere durfte die Klägerin das Schrei- ben der Beklagten vom 8. August 1994 in diesem Sinne verstehen. Sich jetzt im Widerspruch dazu zu verhalten, ist der Beklagten nach § 242 BGB ver- - 17 - wehrt, ohne daß es noch auf den Inhalt des Telefongesprächs vom 12. April 1994 ankommt. 6. Da die Klägerin eine Leistungsbestimmung durch Urteil erst - aber immer noch - beantragen kann, wenn die Wertermittlung durch einen von dem Präsidenten der zuständigen Industrie- und Handelskammer benannten öffent- lich bestellten Sachverständigen endgültig scheitern sollte, durfte das Beru- fungsgericht den auf die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung gerichteten Hauptantrag der Klage nicht endgültig abweisen. Er ist nämlich lediglich zur Zeit nicht begründet. III. Nach alledem hat die Klägerin derzeit einen Anspruch auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines Mehrbetrags, der sich auf- grund einer den vertraglichen Vereinbarungen entsprechenden Nachbewer- tung der verkauften Grundstücke ergibt. Dieses Begehren enthält der erste Hilfsantrag, den das Berufungsgericht zu Recht als zulässig ansieht. Über ihn kann der Senat selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Dabei ist zur Klarstellung in den Urteilstenor aufzunehmen, daß der Sachverständige von dem Präsidenten der Industrie- und Handelskammer M. zu benennen ist. - 18 - Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Tropf Krüger Klein Lemke Gaier