I ZB 57/98

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 57/98 Verkündet am: 1. März 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Markenanmeldung E 394 06 275.2/31 Wz Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Farbmarke violettfarben MarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 1 Zur Frage der Unterscheidungskraft einer konturlosen Farbmarke (hier: vio- lettfarben) für Katzenfutter. BGH, Beschl. v. 1. März 2001 - I ZB 57/98 - Bundespatentgericht - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 1. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des 28. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespa- tentgerichts vom 15. Juli 1998 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entschei- dung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 100.000 DM festgesetzt. Gründe: I. Die Anmelderin begehrt mit ihrer am 2. Januar 1995 beim Deutschen Patentamt eingegangenen Anmeldung die Registrierung der Farbe "violettfar- ben" als "sonstige Markenform". Als Anlage war der Anmeldung ein in einer Mischfarbe zwischen magenta und violettfarben gefärbtes Quadrat beigefügt sowie eine Markenbeschreibung des Inhalts: "Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um die Hintergrundfarbe für eine Verpackung von Futtermitteln - 3 - und/oder veterinärmedizinischen Erzeugnissen. Die Farbe besteht aus einem Gemisch folgender Farben: P 28730, S 28900, P 28765". Die Markenstelle für Klasse 31 des Deutschen Patentamts hat die An- meldung zurückgewiesen, weil es sich bei der angemeldeten Farbe nicht um ein markenfähiges Zeichen i.S. von § 3 MarkenG handele. Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht hat die Anmelde- rin erklärt, daß sie mit der Anmeldung Markenschutz für eine konturlose Farbe begehre, hilfsweise Aufmachungsfarbschutz gemäß der Beschreibung. Ferner hat sie das Warenverzeichnis auf die Waren "Heimtierfutter für Katzen" be- schränkt. Die Beschwerde ist erfolglos geblieben (BPatG MarkenR 1999, 211 = Mitt. 1999, 180). Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihren Eintragungsantrag weiter. II. Das Bundespatentgericht hat in der Anmeldung der Farbmarke "vio- lettfarben" die Anmeldung einer abstrakten Farbe als Marke gesehen und an- genommen, daß ein solches abstraktes Farbzeichen grundsätzlich nach § 3 Abs. 1 MarkenG markenfähig sei. Des weiteren ist es davon ausgegangen, daß auch das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit i.S. von § 8 Abs. 1 Mar- kenG erfüllt sei. Es hat die Marke gleichwohl für nicht eintragungsfähig gehal- ten, weil ihr die Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehle. Dazu hat es ausgeführt: - 4 - Bei der Prüfung der Eintragungsfähigkeit von Farben sei insgesamt eine eher kritische Sichtweise angebracht, denn die unbesehene Zulassung von Farben als Marken würde zur Folge haben, daß Konkurrenten der Inhaber von Farbmarken im Prinzip auf unabsehbare Zeit daran gehindert werden könnten, bestimmte von ihnen aus den unterschiedlichsten Gründen gewünschte Farben für oder im Zusammenhang mit ihren Waren und Dienstleistungen zu gebrau- chen. Insbesondere gebräuchliche Farben, wie z.B. die der Regenbogenfarbe violett ähnliche vorliegende Anmeldung "violettfarben", seien von Hause aus nicht besonders geeignet, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Herkunft zu unterscheiden. Schon deshalb bestünden zahlreiche Anhaltspunkte für das Fehlen der Unterscheidungskraft und das Vorliegen eines Freihaltungsbedürfnisses. Selbst wenn im Hinblick auf das konkret angemeldete Farbgemisch "violettfarben" ein Freihaltungsbedürfnis verneint würde, müßte bei der Prüfung der dann maßgeblichen Frage der Unterscheidungskraft ein ebenfalls eher strenger Maßstab angelegt werden. Hierbei sei zu berücksichtigen, daß der Verkehr Farben - angesichts seiner Erfahrung mit deren regelmäßig nicht kennzeichnender Verwendung - nur ausnahmsweise eine herkunftshinweisen- de Bedeutung beimessen werde. Hinzu komme, daß dieser Erfahrungssatz auch im Zusammenhang mit der in Anspruch genommenen Ware gelte. Der Verkehr werde in vielfältiger Weise mit Farben konfrontiert, die zwar bestim- mende Funktion hätten, aber gerade nicht auf die Waren als aus einem be- stimmten Unternehmen stammend hinwiesen. So sei "violettfarben" bei einer Fülle von Waren auf den verschiedensten Warengebieten, die von Waschmit- teln über Lebensmittel bis hin zu Computerelektronik reichten, als Hinter- grundfarbe, zur Beschriftung oder zur sonstigen graphischen Ausgestaltung üblich. Das gelte auch im Zusammenhang mit der in Anspruch genommenen - 5 - Ware, wenn z.B. eine der Katzennahrung gewidmete Seite eines Werbepro- spekts von violettfarben gestreiften Schmetterlingen geziert werde. Zwar könne eine betriebliche oder wirtschaftliche Zuordnung in der Praxis auch bei Farben vorkommen; dies setze jedoch regelmäßig eine lang anhaltende Gewöhnung des Publikums durch entsprechende werbliche wie betriebliche Maßnahmen voraus. Sei das der Fall, könne sich eine Eintragung der Farbe als Marke im Wege der Durchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG rechtfertigen. Bezüglich des Hilfsantrags der Anmelderin auf Schutz der Farbmarke "violettfarben" als Aufmachungsfarbmarke fehle es bereits an der hinreichen- den Bestimmtheit der Anmeldung. III. Diese Beurteilung des Bundespatentgerichts hält nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand. 1. Das Bundespatentgericht hat als Gegenstand der Anmeldung die ab- strakte Farbe "violettfarben" angesehen. Hiergegen wendet sich die Rechtsbe- schwerde nicht. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht erkennbar. 2. Das Bundespatentgericht ist des weiteren in nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, daß die angemeldete Marke (abstrakt) markenfä- hig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG ist. Dies entspricht der vom Bundesgerichtshof (nach Erlaß des angefochtenen Beschlusses) für konturlose konkrete Farben und Farbzusammenstellungen mehrfach ausgesprochenen Ansicht (BGHZ 140, 193, 195 - Farbmarke gelb/schwarz; BGH, Beschl. v. 25.3.1999 - I ZB 23/98, GRUR 1999, 730 = WRP 1999, 853 - Farbmarke magenta/grau). - 6 - 3. Die Anmeldung erfüllt auch - wie das Bundespatentgericht zu Recht angenommen hat - das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit i.S. von § 8 Abs. 1 MarkenG. Nach dieser Vorschrift sind als Marke schutzfähige Zeichen i.S. des § 3 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen, die sich nicht gra- phisch darstellen lassen. Inhalt und Bedeutung des Erfordernisses der graphi- schen Darstellbarkeit ergeben sich aus den damit angestrebten Zwecken, im Eintragungsverfahren der Beurteilung der Marke eine festgelegte Form zu- grunde legen zu können, die Eintragung ins Register als solche überhaupt zu ermöglichen und die Eintragung im Interesse der Allgemeinheit zur Unterrich- tung über die in Kraft stehenden Marken und ihren Schutzbereich zu veröffent- lichen (BGH GRUR 1999, 730, 731 - Farbmarke magenta/grau; vgl. auch Alt- hammer/ Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl., § 8 Rdn. 13, § 3 Rdn. 11 f., § 32 Rdn. 18; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 8 Rdn. 12; Völker/Semmler, GRUR 1998, 93, 97). Hierfür bedarf es, wie der Bundesgerichtshof ebenfalls schon entschieden hat, nicht notwendig der unmittelbaren graphischen Wiedergabe der Farbe selbst. Es genügt die Umschreibung der Marke mit hinreichend eindeutigen Symbolen, die - im Streitfall betreffend eine konturlose Farbmarke - in der kon- kreten Farbangabe liegen kann, so wie sie etwa bei Hörmarken in der gesetz- lich (§ 11 MarkenV) ausdrücklich geforderten zweidimensionalen graphischen Wiedergabe in einer üblichen Notenschrift oder durch ein Sonagramm liegt (BGHZ 140, 193, 195 - Farbmarke gelb/schwarz; BGH GRUR 1999, 730, 731 - Farbmarke magenta/grau). Vorliegend ist die Marke durch die Einreichung eines Farbmusters und zusätzlich durch die Beschreibung mittels Bezugnahme auf ein gängiges Farbklassifikationssystem (z.B. Angabe der RAL- oder Panto- ne-Nummern) eindeutig graphisch dargestellt. - 7 - 4. Das Bundespatentgericht hat gemeint, daß bei der Prüfung der Frage der Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) einer konturlosen Farb- marke ein eher strenger Maßstab angelegt werden müsse. Dem kann aus Rechtsgründen nicht beigetreten werden. Unterscheidungskraft im Sinne der in Frage stehenden Vorschrift ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterschei- dungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber denjenigen anderer Unternehmen aufgefaßt zu wer- den (vgl. BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 25/97, GRUR 2000, 502, 503 = WRP 2000, 520 - St. Pauli Girl; Beschl. v. 10.2.2000 - I ZB 37/97, GRUR 2000, 720, 721 = WRP 2000, 739 - Unter Uns; Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 27/98, GRUR 2001, 413, 414 f. = WRP 2001, 405 - SWATCH). Denn die Hauptfunkti- on der Marke ist es, die Ursprungsidentität der mit ihr gekennzeichneten Wa- ren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, Slg. 1998, I-5507, Tz. 28 = GRUR 1998, 922 - Canon; BGH, Beschl. v. 8.10.1998 - I ZB 35/95, GRUR 1999, 245, 246 = WRP 1999, 196 - LIBERO; Beschl. v. 17.2.2000 - I ZB 33/97, GRUR 2000, 882 = WRP 2000, 1140 - Bücher für eine bessere Welt; BGH GRUR 2001, 413, 414 f. - SWATCH). Dabei ist grundsätzlich von nur geringen Anforderungen auszu- gehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um die Eintragungsvoraussetzung zu erfüllen. Das gilt unterschiedslos für alle Markenformen, also auch bei konturlo- sen Farben ebenso wie bei den sonstigen erst durch das Markengesetz ein- geführten neuen Markenformen, bei denen der Bundesgerichtshof bisher kei- nen Anlaß gesehen hat, strengere Anforderungen an die Unterscheidungskraft zu stellen als bei herkömmlichen Markenformen (vgl. für eine dreidimensionale - 8 - Verpackungsform: BGH, Beschl. v. 13.4.2000 - I ZB 6/98, GRUR 2001, 56, 58 = WRP 2000, 1290 - Likörflasche; für dreidimensionale Formen der angemel- deten Ware selbst Vorlagebeschlüsse an den EuGH: BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 15/98, GRUR 2001, 334, 335 f. = WRP 2001, 261 - Gabel- stapler; Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 18/98, WRP 2001, 265, 267 = MarkenR 2001, 71 - Stabtaschenlampen; Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 46/98, WRP 2001, 269, 272 = MarkenR 2001, 75 - Rado-Uhr). Strengere Anforderungen können auch bei derartigen Marken - anders als das Bundespatentgericht gemeint hat - nicht unter Hinweis auf Anhaltspunkte für ein Interesse des Verkehrs gerecht- fertigt werden, die angemeldete Farbe für andere Unternehmen freizuhalten (vgl. BGH, Beschl. v. 24.2.2000 - I ZB 13/98, GRUR 2000, 722, 723 = WRP 2000, 741 - LOGO; BGH GRUR 2001, 334, 336 - Gabelstapler). Der Gerichts- hof der Europäischen Gemeinschaften hat es ebenfalls abgelehnt, bei der Be- urteilung der Unterscheidungskraft nach dem festgestellten Interesse an der Freihaltung einer geographischen Bezeichnung zu differenzieren (EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - Rs. C-108/97 und 109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Tz. 48 - Chiemsee). Auch eine mögliche allgemeine Gefahr der Behinderung von Produktge- staltungen auf dem Warenmarkt rechtfertigt es nach der angeführten Recht- sprechung des Bundesgerichtshofes nicht, strengere Anforderungen an die Unterscheidungskraft zu stellen. Das Interesse an einer generellen Freihaltung von Farben darf demgemäß - ungeachtet seiner Berücksichtigung bei der Prü- fung des Eintragungshindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sowie bei der Bestimmung des Schutzumfangs einer eingetragenen Marke - im Rahmen der Prüfung der konkreten Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG keine Rolle spielen, weil dieses Kriterium bei der Beurteilung dieser Eintra- gungsvoraussetzung systemfremd ist. - 9 - 5. Bei der gebotenen Zugrundelegung geringerer Anforderungen an die Unterscheidungskraft tragen die bisher getroffenen tatsächlichen Feststellun- gen eine Verneinung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Farbe für die Ware "Heimtierfutter für Katzen" nicht. Danach sollen Farben auf dem Warengebiet der Heimtiernahrung ent- weder dazu dienen, die Nahrung tierspezifisch einzuordnen, oder dazu, die jeweilige Geschmacksrichtung des Futters zu signalisieren. Das Bundespa- tentgericht hat den ersten Aspekt aus der Verwendung von unterschiedlichen Farben für das Futter für unterschiedliche Vogelarten und aus einem Prospekt für Katzen- und Hundenahrung entnommen, in dem zwei sich überlagernde violettfarbene Rechtecke mit der Angabe "Katze & Hund" enthalten sind. Den zweiten Aspekt hat es aus der Übung der Anmelderin und anderer Anbieter von Katzennahrung abgeleitet, die Farben grün, rot, blau und gelb als Hinweis auf die Geschmacksrichtung des Futters, nämlich auf Wild- oder Hasenfleisch, auf Rindfleisch, auf Fisch und auf Geflügel zu verwenden. Mit diesen Feststellun- gen kann die Unterscheidungskraft der Farbe "violettfarben" nicht von vornher- ein verneint werden. Das Bundespatentgericht hat dem Gesichtspunkt keine ausreichende Bedeutung beigemessen, daß bei der Prüfung der absoluten Schutzvorausset- zungen des § 8 Abs. 2 MarkenG die mit der Anmeldung konkret beanspruchte Ware zugrunde zu legen ist (BGH, Beschl. v. 19.1.1995 - I ZB 20/92, GRUR 1995, 408, 409 - PROTECH; Beschl. v. 9.2.1995 - I ZB 21/92, GRUR 1997, 366, 367 - quattro II; Beschl. v. 18.3.1999 - I ZB 27/96, GRUR 1999, 988, 989 = WRP 1999, 1038 - HOUSE OF BLUES). Deshalb kann aus der Übung eines Herstellers von Vogelfutter nichts Maßgebliches für das Warengebiet von Kat- - 10 - zenfutter hergeleitet werden, zumal auch - anders als die Familie der Hauskat- zen - die Tierart der Vögel eine Fülle ganz unterschiedlicher Arten umfaßt. Das Bundespatentgericht hat des weiteren vernachlässigt, daß ein bloß vereinzel- tes Beispiel der Verwendung eines violetten Farbtons im Zusammenhang mit Katzen- und Hundefutter nicht schon die Annahme rechtfertigt, die Farbe violett bezeichne allgemein und üblicherweise Katzenfutter in Abgrenzung zum Futter für andere Haustiere. Ebenso kann es nicht als der allgemeinen Lebenserfahrung entspre- chend erachtet werden, daß das Bundespatentgericht aus der Verwendung der Farben grün, rot, blau und gelb zur Unterscheidung der Geschmacksrichtung von Katzenfutter durch die Anmelderin und Mitbewerber der Anmelderin her- geleitet hat, daß auch anderen Farbtönen, insbesondere dem angemeldeten Farbton "violettfarben", jegliche Unterscheidungskraft für die in Rede stehende Ware fehlt. Eine Verkehrsgewöhnung an die Verwendung jeglicher Farbtöne zur Bezeichnung der Geschmacksrichtung kann - anders als das Bundespa- tentgericht angenommen hat - aus den angeführten Beispielen nicht hergeleitet werden, zumal die Anmelderin selbst als Marktführerin den Farbton "violettfar- ben" auf ihren Warenpackungen und in ihrer Werbung als Hintergrundfarbe und nicht zur Angabe einer Geschmacksrichtung verwendet. 6. Das Bundespatentgericht wird im neu eröffneten Beschwerdeverfah- ren seine gegebenenfalls noch zu ergänzenden tatsächlichen Feststellungen über die Verwendung von Farben im Wettbewerb bezüglich der mit der Anmel- dung in Anspruch genommenen Ware "Heimtierfutter für Katzen" daraufhin zu überprüfen haben, ob der angemeldeten Farbmarke "violettfarben" angesichts der üblichen Verwendungsgewohnheiten auf dem Markt die konkrete Unter- scheidungskraft abzusprechen ist. - 11 - Sofern das Bundespatentgericht zur Annahme einer Unterscheidungs- kraft gelangt, wird es darüber hinaus zu prüfen haben, ob ein aktuelles Frei- haltungsbedürfnis i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt. Dabei wird es davon ausgehen können, daß die mögliche Verwendung von Farben als Anga- be über Merkmale einer Ware durchaus ein Freihaltungsbedürfnis von Gewicht darstellen kann. Bei seiner Beurteilung wird es aber auch die üblichen Ver- wendungsgewohnheiten für die Farbe "violettfarben" zu berücksichtigen und zu beachten haben, daß es für die Annahme eines Freihaltungsbedürfnisses nicht schon ausreicht, die Verwendung von "violettfarben" oder eines nahekommen- den Farbtons irgendwie in der Warenwerbung überhaupt, etwa in der Form der gesammelten Beispiele (Hülle 3 nach GA 80), nachzuweisen, sondern daß es auch bei der Prüfung eines Freihaltungsbedürfnisses allein darauf ankommt, dieses für die im Warenverzeichnis in Anspruch genommenen Waren zu be- gründen (BGH GRUR 1999, 988, 989 - HOUSE OF BLUES). Im übrigen wird das Bundespatentgericht auch zu berücksichtigen ha- ben, daß mit der Anmeldung nicht der Farbton "violett" schlechthin geschützt werden soll, sondern nur ein bestimmter Farbton aus einem bestimmten Far- bengemisch. Dem Bedürfnis der Mitbewerber der Anmelderin an der Verwen- dung der Farbe "violett" kann demgemäß durch eine sachgerechte Handha- bung der Verwechslungsgefahr entsprochen werden, weil einer Marke bei ge- ringen Schutzanforderungen auch nur ein eng begrenzter Schutzumfang zu- steht (BGH GRUR 1999, 988, 990 - HOUSE OF BLUES). Demgemäß könnten den Mitbewerbern der Anmelderin hinreichende Ausweichmöglichkeiten durch die Verwendung anderer Violettfarbtöne zur Verfügung stehen. - 12 - 7. Für den Fall, daß das Bundespatentgericht erneut zu der Annahme gelangen sollte, die angemeldete Marke könne wegen Vorliegens der Eintra- gungshindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG nicht eingetragen wer- den, wird es der Anmelderin Gelegenheit zu geben haben, eine etwaige Durch- setzung der angemeldeten Marke i.S. des § 8 Abs. 3 MarkenG darzulegen und in geeigneter Weise zu belegen. - 13 - IV. Danach war der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen. Erdmann Starck Bornkamm Büscher Schaffert