3 StR 225/01

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 225/01 vom 15. August 2001 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen versuchten Betrugs - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und der Beschwerdeführer am 15. August 2001 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Lüneburg vom 6. Februar 2001 mit den Feststellungen auf- gehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten des versuchten gemeinschaftli- chen Betruges schuldig gesprochen. Die Angeklagte Rosemarie W. hat es deswegen zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren, den Angeklagten Rein- hold W. zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Mit ihren Re- visionen rügen die Angeklagten die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben mit einer Verfahrensrüge Erfolg. 1. Die geltend gemachte Verletzung des § 338 Nr. 5 StPO führt zur Auf- hebung des Urteils. Die Beschwerdeführer beanstanden zu Recht einen Ver- stoß gegen § 247 StPO bei der Vernehmung des Zeugen Merlin W. . a) Dem liegt folgender Verfahrensgang zugrunde: Am achten Hauptver- handlungstag wurde der Zeuge Merlin W. vernommen. Nach Belehrung - 3 - über sein Zeugnisverweigerungsrecht als Sohn der Angeklagten erklärte der Zeuge, daß er aussagen wolle, wie er es bereits in einem Schreiben vom 20. November 2000 an den Verteidiger seiner Mutter, der Beschwerdeführerin Rosemarie W. , angekündigt hatte. Die unmittelbar anschließenden Vor- gänge stellen sich nach dem Hauptverhandlungsprotokoll wie folgt dar: "Die Angeklagten erklären mit Zustimmung ihrer Verteidiger, daß sie während der Vernehmung ihres Sohnes Merlin den Sitzungs- saal verlassen wollen, um ihm eine unbefangene und wahrheits- gemäße Aussage zu ermöglichen. Merlin W. erklärt, er wolle nicht in Gegenwart seiner Eltern aussagen, weil er sich in ihrer Abwesenheit unbefangener fühle. Die Staatsanwältin war mit der Entfernung der Angeklagten ein- verstanden. Die Kammer stimmte aus den von dem Angeklagten und dem Zeugen genannten Gründen der Entfernung der Angeklagten aus dem Sitzungssaal zu (§ 247 StPO). Die Angeklagten verließen um 9.18 Uhr im allseitigen Einver- ständnis den Sitzungssaal." (Protokollband, Bl. 109) b) Die Rüge ist begründet. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist der zeitweise Ausschluß des Angeklagten stets durch förmlichen Gerichtsbeschluß anzuordnen, der zu begründen und zu verkünden ist (BGHR StPO § 247 Ausschließungsgrund 1; BGHSt 22, 18, 20). Die Be- gründung muß zweifelsfrei ergeben, daß das Gericht von zulässigen Erwägun- gen ausgegangen ist (BGH NStZ 1999, 419, 420; Diemer in KK 4. Aufl. § 247 Rdn. 13). Eine nähere Begründung war hier auch nicht deshalb entbehrlich, weil sämtliche Beteiligten mit der Anordnung einverstanden waren. Der Ange- klagte kann nicht wirksam auf seine vom Gesetz vorgeschriebene Anwesenheit verzichten (BGHR StPO § 247 Abwesenheit 22; BGHSt 22, 18, 20). - 4 - Diesen rechtlichen Anforderungen wird der Beschluß des Landgerichts nicht gerecht. Den protokollierten Verfahrensvorgängen läßt sich nicht entneh- men, ob die Kammer ihrem Beschluß einen der in § 247 StPO abschließend aufgezählten Ausschließungsgründe zugrunde gelegt hat, weil es ohne nähere Erläuterung sowohl auf die von den Angeklagten als auch auf die von dem Zeugen genannten Gründe Bezug nimmt. Ein gesetzlicher Grund, der nach § 247 StPO die Entfernung der Angeklagten rechtfertigen könnte, läßt sich den Erklärungen der Verfahrensbeteiligten nicht entnehmen. Der allgemein gehal- tene Wunsch der Angeklagten, ihrem Sohn eine unbefangene und wahrheits- gemäße Äußerung zu ermöglichen, begründet mangels tatsächlicher Anhalts- punkte noch nicht die Befürchtung, der Zeuge werde in ihrer Gegenwart nicht die Wahrheit sagen (§ 247 Satz 1 StPO). Auch die Äußerung des Zeugen Mer- lin W. , er wolle nicht in Gegenwart seiner Eltern aussagen, weil er sich in ihrer Abwesenheit "unbefangener" fühle, enthält für sich genommen nicht die Ankündigung, er werde bei einer Vernehmung in Anwesenheit der Angeklagten die Unwahrheit sagen, wie der Generalbundesanwalt meint. Befangenheit um- schreibt lediglich die Befindlichkeit des Zeugen während der ins Auge gefaßten Aussage. Die Entfernung des Angeklagten aus dem Sitzungssaal ist nicht be- reits dann zulässig, wenn ein Zeuge sich in Gegenwart des Angeklagten be- fangen fühlt und daher den Wunsch äußert, in dessen Abwesenheit aussagen zu dürfen (vgl. BGHSt 22, 18, 21; BGH NStZ 1999, 419, 420). Da der Zeuge Merlin W. unmittelbar zuvor auf entsprechende Belehrung des Vorsitzen- den seine Aussagebereitschaft bekundet hatte, kann seine Äußerung auch kaum als Ankündigung verstanden werden, er werde bei Anwesenheit der An- geklagten von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen (vgl. BGH NStZ 1997, 502; BGH StV 1995, 509). Ob das Landgericht, auf dessen Einschätzung es ankommt, eine vollständige und wahrheitsgemäße Aussage - 5 - des Zeugen Merlin W. in Gegenwart der Angeklagten nicht gewährlei- stet sah, läßt sich seiner fragmentarischen Begründung gerade nicht entneh- men. Die gewählte Formulierung, es werde der Entfernung der Angeklagten "zugestimmt", läßt eher befürchten, daß die Kammer die Voraussetzungen des § 247 StPO rechtsirrig zu weit gefaßt hat, indem sie dem - verständlichen - Wunsch des Zeugen Merlin W. , in Abwesenheit seiner Eltern auszusa- gen, entsprochen hat. Nach der Rechtsprechung ist der absolute Revisions- grund des § 338 Nr. 5 StPO gegeben, wenn - wie im vorliegenden Fall - wegen der unvollständigen oder unzureichenden Begründung zweifelhaft bleibt, ob das Gericht von zulässigen rechtlichen Erwägungen ausgegangen ist (BGHR StPO § 247 Satz 2 Begründungserfordernis 1 und 2; BGHSt 22, 18, 20; 15, 194, 196). Der Geltendmachung des Verstoßes steht nicht entgegen, daß die Ent- fernung der Beschwerdeführer während der Zeugenaussage ihres Sohnes ihrer eigenen Anregung entsprach. Die Voraussetzungen des § 247 StPO unterlie- gen nicht der Disposition der Verfahrensbeteiligten (BGHR StPO § 247 Aus- schließungsgrund 1; § 338 Nr. 5 Angeklagter 10, 18). Zureichende Anhalts- punkte für ein gezielt auf die - vorsorgliche - Schaffung eines Revisionsgrundes gerichtetes Verhalten, das Anlaß zur Prüfung geben könnte, ob dadurch in ei- ner den Angeklagten zurechenbaren Weise die Zulässigkeit der Rüge unter dem Gesichtspunkt arglistigen (rechtsmißbräuchlichen) Verhaltens beeinflußt sein könnte (vgl. dazu BGHR StPO § 247 Ausschließungsgrund 1 m.w.Nachw.) ergeben sich aus dem dem Senat bekannten Sachverhalt nicht. 2. Im übrigen weist der Senat auf folgendes hin: Die Beschwerdeführer beanstanden mit Recht, daß das Landgericht sei- ner Beweiswürdigung Angaben des erfolgreich abgelehnten Sachverständigen - 6 - Dr. H. zugrunde gelegt hat, obwohl dieser nicht als Zeuge vernommen worden war. Der Brandsachverständige Dr. H. hatte im Auftrag der Allianz-Ver- sicherung, bei der die zerstörte Mühle versichert war, die Brandstelle besich- tigt. Anhand von Zeichnungen und Plänen hatte ihm der Angeklagte Reinhold W. den Aufbau der Mühle im Detail erörtert. Die Angeklagten lehnten den Sachverständigen im Anschluß an seine einzige Vernehmung in der Hauptverhandlung im Hinblick auf seine Tätigkeit für die Versicherung wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Mit Beschluß vom 21. November 2000 erklärte das Landgericht die Ablehnung des Sachverständigen für begründet, würdigte jedoch in den Urteilsgründen seine Angaben zum Aufbau der Mühle und den Folgen der Gasexplosion als Zeugenaussage (UA S. 33, 40), obwohl der Sachverständige nicht als Zeuge belehrt und vernommen worden war. Die erfolgreiche Ablehnung eines Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit hindert nicht, ihn als Zeugen oder sachverständigen Zeugen über Tatsachen zu vernehmen, die ihm bei Durchführung des erteilten Auftra- ges bekannt geworden sind (BGHSt 20, 222, 224; Senge in KK 4. Aufl. § 74 Rdn. 15; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 45. Aufl. § 74 Rdn. 19). Dazu gehö- ren zunächst die sogenannten Befundtatsachen, die der Sachverständige allein aufgrund seiner besonderen Sachkunde bei der Vorbereitung seines Gutach- tens festgestellt hat. Ihre Kenntnis vermittelt der Sachverständige dem Gericht als Teil des Gutachtens, ohne daß eine weitere Beweisaufnahme durch den Tatrichter erforderlich wäre (BGHSt 18, 107, 108; 20, 164, 165 f; Kleinknecht/ Meyer-Goßner, aaO § 79 Rdn. 10). Die vom Landgericht ausweislich der Urteilsgründe verwerteten Anga- ben Dr. H. 's zum Aufbau der zerstörten Mühle, insbesondere zum Gasan- - 7 - schluß und der Aktendurchreiche zwischen Kellerabgang und Erdgeschoß (UA S. 33), betrafen dagegen Zusatztatsachen, zu deren Ermittlung und Wahrneh- mung keine besondere Sachkunde erforderlich war. Diese Tatsachen hätte jeder beliebige Zeuge feststellen können, da sie allein auf Angaben des Ange- klagten Reinhold W. beruhten, der dem Sachverständigen die Baulich- keiten anhand von Plänen erläutert hatte. Vom Sachverständigen ermittelte Zusatztatsachen müssen stets im Wege des Zeugenbeweises in die Hauptver- handlung eingeführt werden (BGHSt 18, 107, 108 f; Klein- knecht/Meyer-Goßner, aaO § 74 Rdn. 11). Das Landgericht hätte deshalb - und zwar ohne Rücksicht auf die erfolgreiche Ablehnung des Sachverständigen - Dr. H. förmlich als Zeugen belehren und über die Angaben des Angeklag- ten vernehmen müssen; dies ist nicht geschehen. Im Ergebnis wäre dieser Rü- ge allerdings der Erfolg versagt geblieben, da ausgeschlossen werden kann, daß das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht. Rissing-van Saan Miebach Winkler von Lienen Becker