VII ZR 113/00

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 113/00 Verkündet am: 13. September 2001 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein VOB/B §§ 13, 16 Zu den Anforderungen an die Fälligkeit des Werklohns. BGH, Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 113/00 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juli 2001 durch die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Kammergerichts vom 7. Januar 2000 im Kostenpunkt und in- soweit aufgehoben, als in Höhe von 85.723,13 DM zuzüglich Zin- sen zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah- rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der Beklagten Restwerklohn von 37.653,39 DM, die Beklagte rechnet in Höhe von 1.728,49 DM auf und begehrt mit der Widerklage Schadensersatz und Erstattung von Fremdnachbesse- rungskosten in Höhe von 48.923,74 DM. Die Beklagte beauftragte die Klägerin in zwei Verträgen mit der Verle- gung einer Trinkwasserleitung und der Herstellung eines Regenwasserkanals. Nach dem Vertragstext waren die "VOB, Teil A, B und Teil C sowie die beige- - 3 - fügten Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistun- gen und die Ergänzung der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausfüh- rung von Bauleistungen - EVM (B) ZVB - Straßenbau" vereinbart. Da die Lei- stung teilweise Mängel aufwies, fand am 22. September 1995 eine Bespre- chung statt, in der Termine für die Beseitigung der vorhandenen Mängel fest- gelegt wurden, u.a. für Verlegung der nicht fluchtgerecht ausgeführten Trink- wasserleitung sowie für Bodenaustausch und Nachverdichten. Die Klägerin teilte mit Schreiben vom 24. Oktober 1995 die Fertigstellung der Arbeiten mit und bat um Abnahme. Die Beklagte verweigerte diese im Schreiben vom 28. Oktober 1995, weil die Arbeiten nicht vollständig und zudem wieder fehler- haft ausgeführt worden seien. Sie wiederholte die Abnahmeverweigerung unter Hinweis auf noch vorhandene Mängel erneut schriftlich am 6. November 1995, am 15. November 1995 und zuletzt im Februar 1997. Auf ein Schreiben der Klägerin vom 15. Dezember 1995 antwortete die Beklagte am 15. Januar 1996, sie nehme die Mitteilung, daß die Klägerin die Verträge als gekündigt ansehe, zur Kenntnis. Diese Ansicht habe zur Folge, daß die Arbeiten anderweitig vergeben werden müßten. Im April 1996 erteilte die Klägerin Schlußrechnung über beide Maßnah- men. Mit der Klage verlangt sie noch 37.653,39 DM. Die Beklagte beruft sich darauf, daß die Leistungen nicht abgenommen seien. Sie seien zudem man- gelhaft. Die notwendigen Sanierungskosten machten rund 420.000 DM aus. Sie rechnet wegen Überprüfungskosten für die Verdichtung des Trinkwasser- rohrgrabens in Höhe von 1.728,49 DM auf und verlangt widerklagend Scha- densersatz und Ersatz von Fremdnachbesserungskosten in Höhe von 48.923,74 DM. - 4 - Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben und die Wider- klage abgewiesen. Die Berufung der Beklagten war ohne Erfolg. Mit der dage- gen gerichteten Revision verfolgt die Beklagte ihre Begehren weiter, die Klage abzuweisen und der Widerklage stattzugeben. Der Senat hat die Sache ange- nommen, soweit in Höhe von 85.723,13 DM (Klage- und Widerklageforderung abzüglich der Position "Düker") zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Annahme zur Aufhe- bung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. 1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der geltend gemachte restliche Werklohnanspruch sei fällig. Eine Abnahme sei nicht erfolgt. Dies stehe der Fälligkeit nicht entgegen; denn der Werklohn sei bei einer vorzeitigen Ver- tragsbeendigung auch ohne Abnahme fällig. Hier liege eine zumindest konklu- dente, einvernehmliche Vertragsbeendigung vor. Abgesehen davon habe die Klägerin auch Anspruch auf Abnahme, weil davon auszugehen sei, daß ihr Werk mangelfrei erbracht worden sei. Die Be- klagte habe Mängel nicht substantiiert dargelegt. Beim Regenwasserkanal ha- be sie nicht einmal Symptome des Mangels dargetan, sondern nur darauf hin- - 5 - gewiesen, daß ihre Ausführungen zur fehlenden Dichtigkeit des Trinkwasser- kanals nach dem Beweis des ersten Anscheins auch für den Regenwasserka- nal gelten. Auch für den Trinkwasserkanal sei der Mangel nicht hinreichend darge- legt. Es sei nicht ausgeführt, daß die Zusätzlichen Technischen Vertragsbedin- gungen gelten sollten. Diese seien nicht Vertragsbestandteil geworden, weil die Beklagte sie der Klägerin nicht ausgehändigt habe. Sie würden für die Klä- gerin auch deswegen nicht gelten, weil sie Musterbedingungen einer Branche (Straßenbau) seien, der die Klägerin als Rohrlegerbetrieb nicht angehöre. Die Klägerin habe nicht die von der Beklagten geforderte Verdichtung und auch keine Dichtigkeitsnachweise geschuldet. Die Beklagte könne schon aus diesem Grund nicht mit den Kosten in Höhe von 1.728,49 DM für die von ihr durchge- führten Dichtigkeitsprüfungen aufrechnen. Selbst wenn der Beklagten Gewährleistungsansprüche zustünden, kön- ne sie ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Werklohn der Klägerin nicht geltend machen. Es bliebe zwar ein Anspruch auf Mängelbeseitigung auch nach Vertragsbeendigung. Voraussetzung dafür sei, daß die Beklagte noch Nachbesserung verlangen könne. Verweigere der Auftraggeber die Nachbes- serung, entfalle die dahingehende Verpflichtung des Unternehmers. Dieser könne auf Werklohn uneingeschränkt klagen. Da die Beklagte die Nachbesse- rung im Schreiben vom 19. April 1997 abgelehnt habe, habe sie den Nachbes- serungsanspruch verloren. 2. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. a) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen nicht die Annahme, daß der Werklohn der Klägerin wegen einer einvernehmlichen Vertragsaufhe- - 6 - bung ohne Abnahme fällig geworden ist. Eine einvernehmliche Vertragsaufhe- bung, welche die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung entbehrlich gemacht haben könnte, läßt sich der wechselseitigen Korrespondenz nicht entnehmen. Die vom Berufungsgericht zitierten Schreiben vom 15. Dezember 1995 und vom 15. Januar 1996 belegen das nicht. Schon das in Bezug genommene Schreiben der Klägerin vom 15. Dezember 1995 läßt nicht erkennen, daß sie mit einer etwa zuvor von der Beklagten erklärten Kündigung einverstanden ge- wesen wäre oder ein Angebot zur Aufhebung des Vertrages abgeben wollte. Im Antwortschreiben vom 15. Januar 1996 erklärt die Beklagte nicht ein Einver- ständnis mit einer Vertragsaufhebung. Sie nimmt lediglich die Äußerung einer Ansicht der Klägerin zur Kenntnis und verweist auf die Möglichkeit der Inan- spruchnahme der Klägerin für Fremdnachbesserungskosten. b) Die Werklohnforderung ist auch nicht deswegen fällig, weil die Lei- stung der Klägerin abnahmereif und die Beklagte die Abnahme zu Unrecht verweigert hat (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1990 - VII ZR 128/88 = NJW 1990, 3008 = ZfBR 1990, 228). Unzutreffend ist die Ansicht des Berufungsgerichts, es sei davon auszu- gehen, daß die Werkleistung der Klägerin mangelfrei sei, weil die Beklagte die Mängel nicht "ausreichend substantiiert" dargelegt habe. Dies beruht darauf, daß es die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen fehlerhaft beur- teilt (aa), die geschuldete Vertragsleistung falsch bestimmt (bb) und entschei- dungserheblichen substantiierten Vortrag der Beklagten nicht zur Kenntnis nimmt (cc). aa) Nach den schriftlichen Aufträgen über die Herstellung der Trinkwas- ser- und der Regenwasserleitung waren Vertragsgrundlage für beide Verträge - 7 - neben der VOB die beigefügten Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen - EVM (B) ZVB - Straßenbau. Auch wenn die dort genannten "Zusätzlichen Technischen Vertragsbe- dingungen und Richtlinien für Ausgrabungen in Verkehrsflächen - ZTVA-StB 89" der Klägerin nicht ausgehändigt worden wären, würden sie gelten. Die Ansicht des Berufungsgerichts, diese Allgemeinen Geschäftsbedin- gungen wären nur dann Vertragsbestandteil geworden, wenn sie von der Be- klagten als Verwenderin an die Klägerin ausgehändigt worden wären, ist falsch. Die Einbeziehungsvorschrift des § 2 AGBG findet nach der für den Ver- tragsschluß maßgebenden Fassung des AGB -Gesetzes keine Anwendung bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Kaufmann verwen- det werden, wenn der Vertrag zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehört (§ 24 Nr. 1 AGBG). Im kaufmännischen Verkehr ist eine Aushändigung nicht erforderlich. Es genügt die rechtsgeschäftliche Vereinbarung (BGH, Urteil vom 3. Februar 1982 - VII ZR 316/80, NJW 1982, 1749 = ZfBR 1982, 120 m.w.N.). So ist es hier. Die Klägerin ist eine GmbH. Sie gilt gemäß § 13 Abs. 3 GmbHG als Handelsgesellschaft i.S.d. Handelsgesetzbuchs. Der Vertrag gehörte zum Betrieb des Handelsgewerbes der Klägerin unabhängig davon, ob sie ein Stra- ßenbauunternehmen war. Die Bezugnahme war auch anders als bei dem vom Senat entschiedenen Fall vom 3. Dezember 1997 (VII ZR 384/86, BGHZ 102, 293, 304) bestimmt genug. Daß die Klägerin nicht die Möglichkeit der Kennt- nisnahme gehabt hätte, behauptet sie selbst nicht. bb) In den Verträgen war in Position 1 jeweils vereinbart, daß der Boden auszuschachten, die Sohle abzusanden und die Baugrube zu verfüllen und verdichten ist. Nach den Zusätzlichen Technischen Vertragsbestimmungen war der Nachweis ausreichender Verdichtung des wieder eingebauten Rohrgra- - 8 - benaushubs mit einer Rammsonde (Künzelstab) nach festgelegten Werten zu erbringen. Unrichtig ist daher die Annahme, die Klägerin habe durch das Un- terlassen der Dichtigkeitsprüfung keine Pflichten gegenüber der Beklagten verletzt und schulde bereits deswegen nicht die insofern angefallenen Nach- besserungskosten in Höhe von 1.728,48 DM durch die Firma N. Sie hatte die Dichtigkeit nachzuweisen. cc) Die Beklagte hat zu den vorhandenen Mängeln auch substantiiert vorgetragen. Sie hat allgemein und nicht nur bezogen auf die Trinkwasserversorgung vorgetragen, daß eine ausreichende Verdichtung des wieder eingebauten Rohrgrabenaushubs nicht gegeben gewesen sei. Der eingebrachte Bodenaus- hub sei zu locker gewesen und nicht ausreichend verdichtet worden. Sie hat ein Meßprotokoll eines Ingenieurs für Baugrund vorgelegt, wonach die Verfül- lung und Verdichtung nicht fachgerecht erfolgt sei. Sie hat unter Beweisantritt weiter dargelegt, daß auch die von der Klägerin ausgeführten Nachbesse- rungsversuche unvollständig waren und teilweise nicht zu einer Behebung des Mangels geführt hätten. Zur Trinkwasserleitung hat die Beklagte zudem jeweils unter Beweisangeboten ausgeführt, die Leitung sei nicht fluchtgerecht verlegt worden, die Rohre seien nicht fachgerecht verlegt und verschlossen worden, so daß bei der Verlegung erhebliche Mengen Schmutzwasser und Sand in die Rohre gelangt seien. Sie hat weiter vorgetragen, einige Fundamente und Wi- derlager seien nicht vorhanden gewesen, eine Regenleitung sei wegen man- gelhafter Verdichtung und nicht fachgerechter Einbettung gebrochen gewesen. Es seien keine Abzweigungen eingebaut worden, die Anschlüsse der Regen- wasserleitungen an den Schächten hätten gefehlt. Die Schächte seien nicht - 9 - sauber gewesen und die Kabelschutzrohre seien nicht verschlossen worden und mit Wasser und Lehmsand zugeschwemmt gewesen. c) Soweit das Berufungsgericht der Klägerin den Werklohn zuerkennt und der Beklagten Gewährleistungsansprüche mit der weiteren Erwägung ver- sagt, die Beklagte könne ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Werklohn nicht mit Erfolg geltend machen, verkennt es den Sachvortrag der Beklagten. Diese macht bei verständiger Auslegung ihres Prozeßvorbringens wegen der Gewährleistungsansprüche nicht nur ein Zurückbehaltungsrecht wegen beste- hender Ansprüche auf Nachbesserung gegenüber der Werklohnklage geltend. Sie hält vielmehr insoweit einen auf Geld gerichteten Zahlungsanspruch in Hö- he von 420.000 DM für gegeben. Die Beklagte beruft sich insofern gegenüber dem Vergütungsanspruch statt der ursprünglich geforderten Mängelbeseitigung nur noch auf Schadensersatz. In dem vom Berufungsgericht zitierten Schreiben vom 19. April 1997 teilt sie mit, daß sie weitere Nachbesserungsarbeiten ab- lehnt und Schadensersatz wegen Nichterfüllung begehrt. Dieses Schreiben läßt sich unschwer dahin verstehen, daß es der Beklagten nicht mehr um Nachbesserung geht, sondern um Schadensersatz. Diesen verfolgt sie auch im Prozeß. Das wird schon damit belegt, daß sie unter Hinweis auf diesen die Klageforderung übersteigenden Schadensersatzanspruch die Klageabweisung beantragt hat (vgl. BVerfG, Beschluß vom 26. März 1993 - 2 BvR 1463/92 = NJW-RR 1993, 764, 765). In diesem Fall hat eine Abrechnung über die Bau- leistung der Klägerin und den behaupteten Schadensersatz der Beklagten stattzufinden (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 1978 - VII ZR 29/78, BauR 1979, 152 = NJW 1979, 549). II. - 10 - 1. Das Berufungsgericht weist die geltend gemachten Gegenansprüche weiter mit folgenden Erwägungen ab: a) Die Beklagte habe von vornherein keinen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen für die Aufnahme von 459 t Füllboden (1.836 DM netto), Bag- gerarbeiten an 2,5 Tagen (1.000 DM netto), die Lieferung von 1.555,20 t neuen Füllmaterials (12.441,60 DM netto), 606 t Kies (7.878 DM netto), 61,36 t Schotter (1.564,68 DM netto) und 15,68 t Frostschutz (250,88 DM netto). Es handele sich insofern um Ersatz von Fremdnachbesserungskosten durch Drittunternehmen, die vor Abnahme der Leistung der Klägerin entstan- den seien. Der Anspruch scheitere, weil die Voraussetzungen der §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B nicht gegeben seien. Die Kosten seien sämtlich bereits 1995 an- gefallen. Eine Auftragsentziehung könne jedoch erst in der Einverständniser- klärung der Beklagten im Antwortschreiben vom 15. Januar 1996 gesehen werden. b) Die Beklagte habe keinen Anspruch auf Schadensersatz von 6.942,87 DM für die von der Familie G. geltend gemachten Mietausfälle ein- schließlich Prozeßkosten. Es sei davon auszugehen, daß diese Schäden von der Klägerin nicht zu vertreten seien, weil die Beklagte der Behauptung der Klägerin nicht entgegengetreten sei, Anlaß für eine Wassersperrung sei kei- neswegs eine von der Klägerin zu verantwortende Verunreinigung der Was- serleitung, sondern ein unterdimensionierter Anschluß gewesen, der nicht zum Leistungsumfang der Klägerin gehört habe. c) Die Kosten der Spülung der Wasserleitung und der Desinfektion durch die Aqua-Sana S. könne die Beklagte nicht verlangen. Von der Klägerin sei im Juli 1995 eine Spülung der Wasserleitung und im August 1995 eine - 11 - Druckprüfung vorgenommen worden. Weshalb die Maßnahmen erneut erfor- derlich gewesen seien, erläutere die Beklagte auch in der Berufungsinstanz nicht. d) Zum Anspruch auf Kostenersatz für die Reparatur eines Stromkabels habe die Beklagte weder im Hinblick auf § 823 Abs. 1 BGB noch auf eine Ne- benpflichtverletzung hinreichend vorgetragen. e) Die Beklagte habe auch keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für das Aufstocken der Regeneinläufe und Kontrollschächte auf Straßenniveau durch die Firma D. . Es fehle auch hier an einer Anspruchsgrundlage, weil die Beklagte der Behauptung der Klägerin nicht entgegengetreten sei, sie habe die Nachbesserung vornehmen lassen, ohne die Klägerin zur Nachbesserung aufzufordern (§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B). Zudem sei ein Einbau auf Straßenhö- he nicht geschuldet gewesen. 2. Die dagegen gerichteten Rügen der Revision haben Erfolg. Die Beklagte verlangt insoweit Schadensersatz und Erstattung von Fremdnachbesserungskosten. Soweit die Beklagte Erstattung von Fremdnach- besserungskosten begehrt (vorstehend a, c, e), verkennt das Berufungsgericht, unter welchen Voraussetzungen diese Ansprüche bestehen (nachstehend a). Die Feststellungen des Berufungsgerichts sind ferner keine ausreichende Grundlage für die Ablehnung dieser Ansprüche (nachstehend b). Im übrigen übergeht das Berufungsgericht hier sowie bei den geltend gemachten Scha- densersatzansprüchen (b, d) entscheidungserheblichen Vortrag der Beklagten und verkennt die Substantiierungsanforderungen (nachstehend c). a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Auftrag- geber auch bei Verzug des Auftragnehmers mit der Mängelbeseitigung gemäß - 12 - § 4 Nr. 7 VOB/B Ersatz von Fremdnachbesserungskosten regelmäßig nicht verlangen, bevor er den Auftrag entzogen hat. Für einen VOB/B-Vertrag ent- halten die §§ 4 Nr. 7 und 8 Nr. 3 VOB/B eine abschließende Regelung der An- sprüche des Auftraggebers aus Mängeln, die sich schon vor Vollendung und vor Abnahme des Baues gezeigt haben (BGH, Urteil vom 2. Oktober 1997 - VII ZR 44/97, BauR 1997, 1027 = ZfBR 1998, 31 m.w.N.). Davon geht das Berufungsgericht zutreffend aus. Es verkennt jedoch, daß dieser Grundsatz dann nicht gilt, wenn der Auftragnehmer endgültig die vertragsgemäße Erfül- lung verweigert (BGH, Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 164/99, BauR 2000, 1479 = ZfBR 2000, 479). b) Die Feststellungen des Berufungsgerichts belegen nicht hinreichend, daß dem Beklagten nach diesen Grundsätzen kein Ersatz für die Fremdnach- besserungskosten zusteht. aa) Verfehlt ist die Ansicht des Berufungsgerichts, die Kosten für Füllbo- den, Baggerbau, Lieferung neuen Materials, Kies, Schotter und Frostschutz seien bereits deswegen nicht erstattungsfähig, weil die Voraussetzungen der §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B nicht gegeben gewesen seien. Dies beruht auf der unzutreffenden Ausgangsüberlegung, Fremdnachbesserungskosten seien in jedem Fall nur dann zu erstatten, wenn dem Auftragnehmer der Auftrag entzo- gen worden sei. Das Berufungsgericht geht fehlerhaft davon aus, im Schreiben der Beklagten vom Januar 1996 liege eine Auftragsentziehung. Dieses Schrei- ben belegt aus den oben ausgeführten Gründen auch nicht die Annahme einer Kündigung durch die Beklagte. Die getroffenen Feststellungen zum Zeitablauf entbehren daher der tatsächlichen Grundlage. Das Schreiben der Beklagten vom 15. Januar 1996 legt die Annahme nahe, daß die Klägerin die weitere Nachbesserung endgültig verweigerte und die Beklagte anschließend die - 13 - Fremdnachbesserung durchführen ließ. Denn die Beklagte bezieht sich in die- sem Schreiben auf eine Erklärung der Klägerin, daß diese die Verträge als ge- kündigt ansehe. Daß sie auch in diesem Fall die geforderte weitere Nachbes- serung abgelehnt hat, ist naheliegend. bb) Lag eine endgültige Erfüllungsverweigerung vor, zu der wegen der entgegenstehenden Rechtsansicht des Berufungsgerichts Feststellungen feh- len, sind auch die geltend gemachten Kosten der Spülung der Wasserleitung und der Desinfektion der Aqua-Sana Service GmbH (vorstehend c) sowie die zur Aufrechnung gestellten Kosten der erneuten Dichtigkeitsprüfung der Fir- ma N. in Höhe von 1.728,48 DM zu erstatten. cc) Beim Anspruch auf Kostenersatz für das Aufstocken der Regenläufe und Kontrollschächte auf Straßenniveau (vorstehend e) hat die Beklagte sogar ausgeführt, daß ihre Aufforderung zur Mängelbeseitigung erfolglos geblieben ist und die Klägerin die Erbringung weiterer Arbeiten abgelehnt hat. Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht übergangen. Es hat nur den klägerischen Vortrag zugrunde gelegt. c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu die- sen Ansprüchen ebenso wie zu den weiter geltend gemachten Schadenser- satzansprüchen (vorstehend b und d), die entweder aus positiver Vertragsver- letzung oder aus § 4 Nr. 7 VOB/B hergeleitet werden können, substantiiert vor- getragen. aa) Bei den Kosten der Firma Aqua-Sana S. (vorstehend c) stellt das Berufungsgericht allein darauf ab, ob die Rohre wieder geöffnet wurden und vermißt Angaben dazu ebenso wie zum Erfordernis der neuen Druckwasser- prüfung und der Desinfektion der Trinkwasserleitung. Es verkennt dabei ent- - 14 - scheidungserheblichen Vortrag der Beklagten. Im Mangelprotokoll vom 22. September 1995, das nach der Spülung (13. April 1995) und Druckprüfung (23. August 1995) erstellt wurde, wird unter Nr. 3 festgehalten, daß "die Not- wendigkeit des Spülens noch gegeben" sei. Die Beklagte hat dazu weiter vor- getragen, daß die Klägerin bei den Nachbesserungsarbeiten die Leitung erneut versandet habe und danach von der Klägerin die erneut erforderliche Spülung und Druckprüfung nicht durchgeführt worden sei. bb) Bei der Ablehnung des Ersatzanspruchs wegen geltend gemachter Mietausfälle einschließlich Prozeßkosten (vorstehend b) übergeht das Ber u- fungsgericht entscheidungserheblichen Vortrag der Beklagten. Es nimmt an, die Beklagte habe den Vortrag der Klägerin, die Sperrung der Rohre sei des- wegen erfolgt, weil die Beklagte einen unterdimensionierten Hausanschluß ha- be legen lassen, nicht bestritten. Das trifft nicht zu. Die Beklagte hat ihren Wi- derklagevortrag aufrechterhalten, die Leitung habe wegen der auch nach Durchführung der Nachbesserungsarbeiten durch die Klägerin weiter vorhan- denen Mängel nicht genutzt werden können: Es habe eine Druckprüfung ge- fehlt und die Leitung habe erneut gespült werden müssen. Die Leitung sei deswegen von den Wasserwerken gesperrt worden. Noch im Schreiben vom 7. Dezember 1995 habe die Beklagte die Klägerin auf diesen fortbestehenden Mangel hingewiesen und auf die mehrfache Fristsetzung, zuletzt am 15. November 1995 und am 28. November 1995, zur Mängelbeseitigung ver- wiesen. cc) Zu den geltend gemachten Ersatzansprüchen wegen Beschädigung des Stromkabels (vorstehend d) hat die Beklagte unter Beweisantritt vorgetra- gen, daß am 6. Juli 1995 von Mitarbeitern der Klägerin ein Erdkabel der Strom- - 15 - versorgung beschädigt worden sei, über das Baustrom für die Durchführung der Bauarbeiten geführt wurde. Thode Haß Hausmann Kuffer Kniffka