1 StR 264/01

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 264/01 vom 25. September 2001 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. September 2001, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäfer und die Richter am Bundesgerichtshof Nack, Dr. Boetticher, Hebenstreit, Schaal, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Land- gerichts Traunstein vom 6. März 2001 wird als unbegründet ver- worfen. Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: Dem Angeklagten liegt zur Last, während eines Gesprächs über eine mögliche Scheidung versucht zu haben, seine Ehefrau V. F. mit ei- nem Messer zu töten. Das Landgericht hat ihn deshalb wegen versuchten Tot- schlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision erstrebt die Staatsanwaltschaft die Verurteilung des Angeklagten u.a. wegen eines heimtückisch begangenen versuchten Mordes. Sie erhebt Verfah- rensrügen und die Sachrüge. Das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, hat keinen Erfolg. - 4 - I. Die Verfahrensrügen Die Beschwerdeführerin rügt einen Verstoß gegen § 244 Abs. 3 StPO und macht zwei Verstöße gegen die Aufklärungspflicht geltend. 1. Nachdem in der Hauptverhandlung die Geschädigte von einer frühe- ren, in einer richterlichen Vernehmung gemachten, den Angeklagten belasten- den Aussage abgerückt war und das Landgericht daraufhin den Ermittlungs- richter als Zeugen vernommen hatte, beantragte die Beschwerdeführerin, das Protokoll über die richterliche Vernehmung der Zeugin gemäß § 253 Abs. 2 StPO zu verlesen. Die Beschwerdeführerin rügt, das Landgericht habe diesen Antrag zu Unrecht als unzulässig (§ 244 Abs. 3 StPO) abgelehnt. Sie beanstandet ferner, das Landgericht habe aufgrund seiner Aufklärungspflicht schon bei der Ver- nehmung der Verhörsperson dieses Protokoll im Urkundenbeweis "zur Ge- dächtnisunterstützung" gem. § 253 Abs. 1 StPO oder nach der Vernehmung der Zeugin gem. § 253 Abs. 2 StPO verlesen müssen. 2. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch. a) Das Landgericht hat den Beweisantrag zutreffend als unzulässig zu- rückgewiesen. Nach den Feststellungen des Urteils trat in der Hauptverhandlung der Widerspruch zwischen den Angaben der Zeugin beim Ermittlungsrichter und - 5 - ihrer Aussage in der Hauptverhandlung offen zu Tage. Die Zeugin hatte nach Vorhalt ihrer früheren Aussage angegeben, sie habe zwar früher so ausgesagt, dies sei aber gelogen gewesen, weil sie sich vom Angeklagten habe trennen wollen und zutiefst beleidigt gewesen sei. Damit stand der Inhalt der früheren Aussage der Zeugin durch deren ei- gene Angaben fest und es bedurfte nicht der Verlesung des Protokolls um fest- zustellen, was die Zeugin früher gesagt hatte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs kommt die Verlesung der früheren Aussage nur in Betracht, “nachdem Vorhalte aus dem Protokoll weder eine Übereinstimmung der ge- genwärtigen Aussage mit dem Inhalt des Protokolls bewirkt noch dazu geführt haben, daß der Zeuge bekundete, bei der Aufnahme des Protokolls abwei- chend von seiner gegenwärtigen Aussage tatsächlich das im Protokoll Festge- haltene ausgesagt zu haben” (vgl. BGHSt 20, 160, 162; BGH, Urt. vom 2. März 1983 – 2 StR 744/82, teilweise wiedergegeben in NStZ 1984, 17). Wäre der Widerspruch bestehen geblieben, wäre die Verlesung des Vernehmungsprotokolls nach § 253 Abs. 2 StPO auch nur zulässig gewesen, wenn dieser sich ohne Unterbrechung der Hauptverhandlung nicht auf andere Weise, etwa durch Vernehmung der Verhörsperson, hätte aufklären lassen (Gollwitzer in LR StPO 25. Aufl. § 253 Rdn. 8, 11; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 45. Aufl. § 253 Rdn. 3). Im vorliegenden Fall hatte die Verhörsperson den Inhalt der richterlichen Vernehmung bestätigt, so daß auch aus diesem Grunde die Voraussetzungen der Vorschrift nicht vorgelegen hätten. b) Auch die Aufklärungsrügen nach § 244 Abs. 2 StPO versagen. Die Verlesung einer Niederschrift über eine frühere Vernehmung im Urkundenbe- - 6 - weis nach § 253 Abs. 1 StPO ist nur zur Gedächtnisunterstützung des ver- nommenen Zeugen zulässig. Zur Verlesung drängte nichts, nachdem die Ge- schädigte erklärt hatte, sie habe bei den früheren Aussagen gelogen. c) Auf den von der Beschwerdeführerin behaupteten Verfahrensverstö- ßen nach § 253 StPO könnte das Urteil ohnehin nicht beruhen. Das Landge- richt hat seiner Beweiswürdigung die belastenden Aussagen der Zeugin beim Ermittlungsrichter zugrundegelegt und ausdrücklich ausgeführt, nur mit dem vom Ermittlungsrichter wiedergegebenen Inhalt der richterlichen Aussage der Zeugin sei eine Begründung ihrer Arg- und Wehrlosigkeit nicht möglich. d) Selbst wenn man das Revisionsvorbringen dahin auslegen würde, das Landgericht habe die durch Vorhalt eingeführte richterliche Vernehmung der Geschädigten nicht vollständig ausgeschöpft, weil sich zumindest aus Tei- len der Aussage ergebe, die Geschädigte sei beim Angriff des Angeklagten arg- und wehrlos gewesen, entspräche eine Rüge nach § 261 StPO nicht den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Dem Vorbringen der Beschwer- deführerin ist nicht zu entnehmen, welchen Teil des richterlichen Verneh- mungsprotokolls die Strafkammer hinsichtlich der Heimtücke nicht beachtet hat. II. Die Sachrüge Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge läßt ebenfalls kei- nen Rechtsfehler erkennen. Die Revision rügt ohne Erfolg, das Landgericht habe zu Unrecht die Arg- und Wehrlosigkeit des Tatopfers in Zweifel gezogen. Die Begründung, mit der die Strafkammer ausgeführt hat, sie habe ihre Zweifel - 7 - am Vorliegen der dafür maßgeblichen Umstände nicht überwinden können, hält rechtlicher Überprüfung stand. 1. Nach ständiger Rechtsprechung handelt heimtückisch, wer in feindli- cher Willensrichtung (BGHSt 30, 105, 119) die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewußt zur Tötung ausnutzt. Der in diesem Mordmerkmal zum Aus- druck gekommene höhere Unrechtsgehalt des Täterverhaltens liegt darin, daß der Mörder sein Opfer in einer hilflosen Lage überrascht und dadurch daran hindert, dem Anschlag auf sein Leben zu begegnen oder ihn wenigstens zu erschweren (BGHSt 11, 139, 143; 20, 301, 302; 23, 119, 121; 32, 382, 384). Das Opfer muß in der unmittelbaren Tatsituation, d.h. bei Beginn des ersten mit Tötungsvorsatz geführten Angriffs arglos gewesen sein (BGHSt 23, 119, 121; 32, 382, 384; BGH NJW 1980, 792, 793; NStZ 1983, 34, 35; vgl. auch BGH NJW 1986, 1502), und der Täter muß die sich ihm darbietende arg- und wehr- lose Lage des Opfers ausgenutzt haben. Ob dies so war, hat der Tatrichter aufgrund erschöpfender Würdigung der erhobenen Beweise zu entscheiden. Die Urteilsgründe müssen erkennen lassen, daß das Gericht die Beweise er- schöpfend gewürdigt, vor allem die Umstände, die die Entscheidung zu Gun- sten oder zu Ungunsten des Angeklagten zu beeinflussen geeignet sind, er- kannt und in seine Überlegungen einbezogen hat. 2. Die Strafkammer hat erwogen, für die Arglosigkeit spreche zwar der Umstand, daß der Angeklagte seine Ehefrau auf den Balkon lockte, um dort mit ihr allein und einvernehmlich über die Scheidung zu sprechen, und daß er zu diesem Zeitpunkt bereits ein Messer am Rücken versteckt hatte. Gegen die Arglosigkeit spreche aber, daß nicht mehr aufzuklären sei, wie lange und in welchem Ton die Eheleute in der Wohnung miteinander gesprochen hätten, - 8 - bevor sie auf den Balkon gegangen seien. Aus der Aussage ergebe sich auch, daß die Geschädigte von Anfang an nicht allein auf dem Balkon gewesen sei. Das Kind Vi. habe auf ihrem Schoß gesessen, als der Angeklagte ihr an- kündigte, er werde sie jetzt umbringen. Das Kind habe offensichtlich auch als Schutzschild gedient. Schließlich habe die Tochter W. der Mutter vom Fen- ster des Kinderzimmers in dem Augenblick laut zugerufen: “Mutter paß auf, der Vater hat ein Messer”, als der Angeklagte der Geschädigten erklärte, er werde sie jetzt umbringen und sie solle das Kind wegtun. Die Annahme des Landge- richts, die Geschädigte habe doch mit einer Auseinandersetzung mit dem An- geklagten gerechnet und habe deshalb das Kind entgegen der Abrede auf dem Schoß behalten, ist eine mögliche Schlußfolgerung, die revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Schäfer Nack Boetticher Hebenstreit Schaal