BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 220/00 Verkündet am: 12. Oktober 2001 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 133, 157, 1142; BNotO § 23 Die Ausübung des Befriedigungsrechts des Eigentümers nach § 1142 BGB mit dem vom Käufer hinterlegten Kaufpreis liegt regelmäßig außerhalb des Treuhandauftrags des Notars. BGH, Urt. v. 12. Oktober 2001- V ZR 220/00 - OLG Koblenz LG Koblenz - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Oktober 2001 durch den Richter Tropf, die Richterin Dr. Lambert-Lang und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein und Bauner für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 26. Mai 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es den Hilfsanspruch auf Zahlung von 95.000 DM nebst 4 v.H. Zin- sen seit 17. Oktober 1990 abgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückver- wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger kauften mit notariellem Vertrag vom 9. Juli 1991 von der Be- klagten die im Grundbuch von O. eingetragenen Grundstücke Flur 9 Flurstück 564/2 (jetzt 564/4 und 564/5) und 564/3. Die Grundstücke sind mit einer Siche- rungshypothek über 95.000 DM zugunsten einer Erbengemeinschaft belastet, die aus der Beklagten und deren Bruder H. S. besteht. Der Erbanteil des Bru- - 3 - ders ist für die Landesjustizkasse gepfändet. Über den nach Tilgung eines Teilbetrags von 10.000 DM verbleibenden Restkaufpreis ist bestimmt: "§ 3 Ziff. 1 Der Restkaufpreis von 170.000 DM ist zinslos fällig innerhalb von 14 Tagen, nachdem der Notar den Beteiligten mitgeteilt hat, daß ... d) die zur Löschung der eingetragenen Belastungen erforderli- chen Unterlagen dem Notar in grundbuchmäßiger Form mit der Maßgabe vorliegen, daß er darüber Zug um Zug gegen Za h- lung der Ablösesumme verfügen darf und der Kaufpreis zur Ablösung ausreicht; jedoch nicht vor dem 1.9.1991. § 3 Ziff. 2 Die Verkäuferin wird die zur Löschung der eingetragenen Bela- stungen erforderlichen Unterlagen dem Notar vorlegen bzw. de- ren Vorlage veranlassen. Der Käufer ist berechtigt und - soweit möglich - verpflichtet, bei Fälligkeit des Kaufpreises in Anrechnung auf den Kaufpreis diese Rechte abzulösen und den nach Ablösung verbleibenden Rest- betrag an den Verkäufer auszuzahlen. Falls die Löschungsunterlagen bezüglich des Rechts Abt. III Nr. 1 (scil. Sicherungshypothek) bis zum 1.9.1991 dem Notar nicht vor- liegen sollten, ist der Kaufpreis mit einem Teilbetrag von DM 100.000 auf einem Notaranderkonto des Notars zu hinterle- gen. Die Auszahlung mit allen etwaigen Zinsen soll erfolgen, so- bald die Löschung des Rechts im Grundbuch eingetragen ist. § 3 Ziff. 7 Für den Fall der Zahlung über Notaranderkonto wird der Notar unwiderruflich angewiesen, aus dem hinterlegten Kaufpreis ... - 4 - - erforderlichenfalls die Ablösung der eingetragenen Gläubigerin durchzuführen, - einen verbleibenden Restbetrag ... auf das Konto des Verkäu- fers zu überweisen. Sollte die Durchführung dieses Vertrages aus irgendwelchen Gründen nicht möglich sein, hat der Notar bereits hinterlegte Be- träge unmittelbar an den Einzahler bzw. das einzahlende Kredit- institut zurückzuzahlen." Die Beklagte legte die Löschungsunterlagen nicht vor. Die Kläger hin- terlegten 100.000 DM auf das Anderkonto des Notars und wurden am 22. Okto- ber 1991 als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Die Kläger haben die Verurteilung der Beklagten zur Bewilligung der Löschung der Sicherungshypothek und zur Beschaffung der zur Löschung weiter erforderlichen Erklärungen beantragt. Hilfsweise haben sie den Antrag gestellt, die Beklagte zu verurteilen, die Löschung der Hypothek herbeizufüh- ren, hilfsweise hierzu die Beklagte zur Zahlung von 95.000 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Mit der Anschlußbe- rufung haben die Kläger statt der Bewilligungserklärung die Vorlage der Lö- schungsbewilligung der Erbengemeinschaft gefordert und den Hauptantrag sowie den Hilfsantrag auf Herbeiführung der Löschung mit dem Antrag verbun- den, der Beklagten Frist zur Erfüllung des Urteils zu setzen und sie bei Nicht- wahrung der Frist zur Zahlung von 95.000 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Dem nachrangigen Hilfsantrag auf Zahlung haben sie in letzter Linie den An- trag hinzugefügt, die Freigabe der hinterlegten Summe zu ihren Gunsten ge- genüber dem Notar zu erklären. Das Oberlandesgericht hat die Klage abge- wiesen und die Anschlußberufung zurückgewiesen. - 5 - Mit der Revision hat die Klägerin die vor dem Oberlandesgericht ge- stellten Anträge weiterverfolgt. Der Senat hat die Revision nur insoweit ange- nommen, als die den Zahlungsantrag zum Gegenstand hat. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht stellt fest, die Beklagte habe sich erfolglos be- müht, die Löschungsbewilligung ihres Bruders zu erlangen. Auch der Klägerin sei dies nicht gelungen. Mit der Hinterlegung des Kaufpreisteils von 100.000 DM hätten die Kläger von der für diesen Fall vorgeschriebenen Mög- lichkeit Gebrauch gemacht. Dies habe zur Folge, daß die Beklagte keine Ver- pflichtung mehr treffe, die Löschungsbewilligung ihres Bruders herbeizuführen. Dies sei nunmehr Sache des Notars. Er sei unwiderruflich angewiesen, die Ablösung der Hypothek zu betreiben. Aus diesen Gründen sei auch für die An- sprüche auf Zahlung, hilfsweise Freigabe der hinterlegten Mittel kein Raum. Dies hält, im angenommenen Umfang, den Angriffen der Revision nicht stand. - 6 - II. Nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsgerichts, mit der Hinterlegung des dafür vorgesehenen Kaufpreisteils sei die Beklagte von der Verpflichtung befreit, Leistungshandlungen zum Zwecke der Beseitigung der eingetragenen Sicherungshypothek (§ 434 BGB; zum Rechtscharakter der Mangelbeseitigungspflicht als - primäre - Leistungspflicht vgl. Senat, Urt. v. 25. Oktober 1991, V ZR 225/90, WM 1991, 2166 f) vorzunehmen. Rechtlich nicht haltbar ist aber die weitere Auslegung des Kaufvertrages, bis zur Ablö- sung der Sicherungshypothek durch den Notar seien den Klägern weitere Rechte aus dem Kaufvertrag versagt (§§ 133, 157 BGB). Dies läßt Teile der getroffenen Vereinbarung außer acht und wird dem Gebot der interessege- rechten Vertragsauslegung (Senatsurt. v. 10. Juli 1998, V ZR 360/96, WM 1998, 1183, 1186; v. 12. Januar 2001, V ZR 372/99, WM 2001, 631, 632) nicht gerecht. 1. Die Auslegung des Berufungsgerichts würde dazu führen, die Erfül- lung gegenseitiger Hauptleistungspflichten, nämlich auf Beseitigung des Rechtsmangels und auf Zahlung des vollen Kaufpreises, auf Dauer zu blockie- ren. Den Klägern würden bei der Veräußerung des erworbenen Eigentums rechtliche und wirtschaftliche Schwierigkeiten erwachsen, sie könnten den durch das Eigentum vermittelten Bodenkredit nicht ausschöpfen und wären nach Hinterlegung des Kaufpreisteils von 100.000 DM an der Verfügung über ihr Kapital gehindert. Für die Beklagte träte ein ähnlich unbefriedigender Zu- stand ein. - 7 - Dem hilft, was das Berufungsgericht zudem unerörtert läßt, die Pflicht des Notars zur Amtsausübung (§ 15 BNotO) nicht ab. Gegenstand dieser Pflicht sind zwar auch von dem Notar übernommene Treuhandaufträge (§ 23 BNotO; §§ 54 a bis 54 d BeurkG). Die im Streitfalle von dem beurkundenden Notar bei der Hinterlegung übernommenen Amtspflichten sind indes erfüllt. Ob die Auffassung des mit der Verwahrung der Akten und Bücher des Ur- kundsnotars betrauten Notars (§ 51 BNotO) zutrifft, die Beschaffung der Lö- schungsunterlagen sei auch nach der Hinterlegung Sache der Beklagten ge- wesen, mag dahinstehen. Eine über die Anforderung der Löschungsbewilligung bei dem Bruder der Beklagten hinausgehende Pflicht traf der Notar jedenfalls nicht. Diese wurde spätestens im Rechtsstreit durch die Aufforderung vom 17. März 2000, die Bewilligungserklärung abzugeben (GA 131), erfüllt. Der Bruder der Beklagten hat die Aufforderung mit dem Hinweis, er habe erbrecht- liche Ansprüche auf einen Teil der an die Kläger veräußerten Flächen, abge- lehnt. Damit waren die Möglichkeiten zur treuhänderischen Abwicklung durch den Notar erschöpft und der Treuhandauftrag gescheitert. Eine weitergehende Auslegung des Treuhandauftrags dahin, mit den hinterlegten Mitteln die Ei- gentümerrechte der Kläger aus § 1142 BGB auszuüben, hätte im Vereinbarten keine Grundlage. Sie läge auch außerhalb des bei notariellen Treuhandaufträ- gen Üblichen und wird vom Berufungsgericht nicht in Erwägung gezogen. Den Fall des Scheiterns des Treuhandauftrags hat der Kaufvertrag, was das Berufungsgericht übersieht, geregelt. Nach § 3 Ziff. 7 sind die hinterlegten Beträge von dem Notar an den Einzahler, also die Kläger, zurückzuerstatten. Die zuvor erteilte unwiderrufliche Anweisung, das Grundpfandrecht mit den hinterlegten Mitteln abzulösen, auf die das Berufungsgericht abstellt, ist erlo- schen. - 8 - 2. Die Pflicht des Notars, bei Scheitern des Treuhandauftrags die hin- terlegte Summe an den einzahlenden Teil zurückzuerstatten, berührt als solche die Verpflichtungen der Parteien als Käufer und Verkäufer nicht. Sie ist eine mit dem Treuhandauftrag übernommene Amtspflicht, die nur im Verhältnis zwi- schen dem Notar und den Hinterlegungsbeteiligten besteht. Ihre Begründung hat aber bei sachgerechter Auslegung des Vertrags oder bei dessen ergän- zender Auslegung Auswirkungen auf die noch unerfüllten Leistungspflichten. Hierzu ist der Senat befugt; denn auslegungsrelevante Tatsachen sind nicht mehr festzustellen (BGHZ 65, 107, 112; zur ergänzenden Vertragsauslegung vgl. Senat, Urt. v. 12. Dezember 1997, V ZR 250/96, WM 1998, 626). Die Be- klagte ist danach von der primären Pflicht, den Rechtsmangel zu beseitigen, befreit. Andererseits sind die Kläger nicht rechtlos gestellt; denn sie sind auf die sekundären Ansprüche aus § 325 BGB verwiesen: Die Parteien hatten bei Abschluß des Kaufvertrags im Jahre 1991 vor Augen, daß der Beseitigung der Sicherungshypothek außergewöhnliche Schwierigkeiten entgegenstanden. Diese hatten in der ungeklärten erbrechtli- chen Lage zwischen den Geschwistern und dem zusätzlichen Zugriff der Lan- desjustizkasse ihre Ursache. Um dem abzuhelfen, sahen die Parteien, worauf das Berufungsurteil in anderem Zusammenhang zutreffend hinweist, Anlaß, im Kaufvertrag ein besonderes Instrumentarium festzulegen. Nach ihm stellte, wenn die eigenen Bemühungen der Parteien (§ 3 Ziff. 2 des Vertrags) nicht ausreichten, die notarielle Abwicklung das äußerste Mittel dar. Scheiterte auch dieses, war die Beklagte nicht mehr gehalten, der primären Pflicht zur Rechts- mängelbeseitigung nachzukommen. Eine Verpflichtung, den Miterben unter Zuhilfenahme der Gerichte zur Mitwirkung an der Löschung (§ 2038 BGB) zu - 9 - zwingen, wollte die Beklagte erkennbar nicht auf sich nehmen. Andererseits konnten die Kläger nicht gehalten sein, die Belastung des Grundstücks ohne Ausgleich zu akzeptieren. Dem Willen - bei Nichterkennen der Abwicklungs- lücke dem hypothetischen Willen - der Parteien entspricht es, das Scheitern der notariellen Abwicklung dem Unvermögen der Beklagten zur Erfüllung der Leistungspflicht aus § 434 BGB gleichzusetzen. Die Rechte der Kläger be- stimmen sich daher nach §§ 440, 325 BGB; denn die Beklagte hat ihr anfängli- ches Leistungsunvermögen zu vertreten (Senatsurt. v. 10. März 1972, V ZR 87/70, WM 1972, 656). Die aus dem dispositiven Gesetzesrecht herge- leiteten Erwägungen des Senats zur vollständigen Nichterfüllung des Kaufver- trags im Falle eines Rechtsmangels (Urt. v. 21. Januar 2000, V ZR 387/98, NJW 2000, 1256; vgl. auch Urt. v. 30. Oktober 1998, V ZR 367/97, NJW-RR 1999, 346) weichen dem auf anderes gerichteten (hypothetischen) Willen der streitenden Parteien. Denn eine Totalabwicklung des Kaufs war beiderseits ausgeschlossen. 3. Dem vom Senat angenommenen Hilfsanspruch auf Zahlung von 95.000 DM legen die Kläger "die Minderung des Wertes" zugrunde, die das Grundstück im Falle des Verkaufs infolge der eingetragenen Belastung erleide. Sie nehmen mithin die der Beklagten möglichen Leistungen, die Verschaffung von Eigentum in Besitz, in Anspruch und verlangen wegen des Leistungsteils, zu dem die Beklagte unvermögend ist, Ersatz in Geld. Hierfür bietet § 325 BGB eine Grundlage. Die Schadensberechnung kann allerdings nicht von einer Verminderung des Verkehrswerts des Grundstücks im technischen Sinne aus- gehen; denn bei der Grundstücksbewertung bleiben nach den Richtlinien der Wertermittlungsverordnung (Senatsurt. v. 12. Januar 2001, V ZR 420/99, WM 2001, 997) die Belastungen des Objekts außer Ansatz. Sie schlägt jedoch bei - 10 - der nach § 249 BGB gebotenen Differenzrechnung zwischen der Vermögens- lage der Kläger bei rechtsmängelfreier und rechtsmängelbehafteter Leistung zu Buche. Die näheren Feststellungen hierzu wird das Berufungsgericht nach Zu- rückverweisung der Sache zu treffen haben. Bislang ist ungeklärt, in welcher Höhe die Sicherungshypothek valutiert und welche Aufwendungen erforderlich sind, um die Pfandfreigabe durch die Landesjustizverwaltung zu erreichen. In die Differenzrechnung wird, da der rechtsmängelfreien Leistung der volle Kauf- preis gegenüberstünde, die Freigabe des hinterlegten Kaufpreisanteils im We- ge des Zug-um-Zug-Vorbehalts einzubeziehen sein. Tropf Lambert-Lang Krüger Klein Bauner

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